Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 12/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº: 51
En la cuestión de ilegalidad número 12/2017, planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº Nueve de Valencia a resultas del dictado por el mismo de la sentencia firme nº 132/2016 recaída en el
recurso contencioso-administrativo ordinario número 88/2015.
Han sido parte en autos VODAFONE ESPAÑA SAU y el AYUNTAMIENTO DE GODELLA; siendo
Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Nueve de Valencia dictó en fecha 11 de mayo de 2016 sentencia nº 132/2016 (con auto de rectificación de 26 de mayo posterior), por la que: -1.- estimó el recurso contencioso-administrativo ordinario número 88/2015, deducido por Vodafone España SAU frente a la resolución del Ayuntamiento de Godella de 30 de diciembre de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por dicha mercantil contra la resolución de 21 de agosto de 2014, que le denegó la licencia de obras solicitada para la instalación de una estación base de telefonía móvil en C/ Pintor Luis Giner, nº 19.

-2.- declaró nulas tales resoluciones municipales, y reconoció como situación jurídica individualizada el derecho de la actora a la obtención de la licencia solicitada.

-3.- acordó proceder al planteamiento de la cuestión de ilegalidad en relación con el art. 107 bis, apartados 5.a) y 6.b del PGOU de Godella.

4.- Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.

La Juzgadora de instancia basó el indicado fallo estimatorio del recurso contencioso-administrativo en la ilegalidad del precitado art. 107 bis, apartados 5.a) y 6.b), de las normas urbanísticas del PGOU de Godella.



SEGUNDO .- Firme la anterior sentencia, el Juzgado dictó auto en fecha 21 de octubre de 2016 planteando ante esta Sala la cuestión de ilegalidad relativa al aludido precepto de las NNUU del PGOU de Godella cuya declaración de ilegalidad había servido de base para la estimación de la demanda.



TERCERO .- Remitidas por el Juzgado las actuaciones a la Sala, y seguido el procedimiento ante la misma por sus trámites legales, se personaron en autos Vodafone España SAU y el Ayuntamiento de Godella.

La primera formuló alegaciones solicitando la declaración de nulidad de los preceptos de planeamiento concernidos, y el segundo no presentó escrito de alegaciones. La Generalitat Valenciana, que se personó en los presentes autos, posteriormente se apartó.



CUARTO .- Declarado el procedimiento concluso para sentencia, se señaló la votación y fallo del asunto para el día diecisiete de enero de dos mil dieciocho.



QUINTO .- Se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución del Ayuntamiento de Godella de 21 de agosto de 2014, confirmada por la posterior resolución de 30 de diciembre de 2014, denegó a Vodafone España SAU la licencia de obras que solicitó para la instalación de una estación base de telefonía móvil en C/ Pintor Luis Giner, nº 19. Dicha denegación se basó en que la estación base se ubicaba en suelo residencial del municipio y a menos de cien metros de dos zonas verdes, de manera que la licencia pretendida vulneraba el art. 107 bis, apartados 5.a) y 6.b), de las normas urbanísticas del plan general.



SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Nueve de Valencia, que devino firme, estimó el recurso contencioso- administrativo deducido por Vodafone España SAU frente a tales resoluciones municipales y las declaró nulas, todo ello por considerar la Juzgadora, en lo sustancial, que las restricciones que para las instalaciones de telecomunicaciones contemplaba el referido el art. 107 bis, apartados 5.a) y 6.b), del PGOU de Godella comportaban una limitación desproporcionada carente de justificación y que suponía una invasión por el planificador de competencias estatales.



TERCERO.- En las actuaciones seguidas ante la Sala, Vodafone España SAU argumenta que los mencionados apartados del art. 107 bis de las NNUU de Godella han de declararse nulos de pleno derecho por cuanto: imponen distancias de seguridad que comportan una injerencia del Ayuntamiento en las competencias estatales en materia de telecomunicaciones y salud; contienen prohibiciones absolutas, desproporcionadas y carentes de justificación que afectan al despliegue de la red de telecomunicaciones e infringen el art. 29 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones (actual art. 34 de la Ley 9/2014 ); y consideran incompatibles las instalaciones de telefonía con todo el suelo urbano residencial.

El Ayuntamiento de Godella, según ha sido antes apuntado, se encuentra personado en las presentes actuaciones pero no ha formulado alegaciones.



CUARTO.- El art. 107 bis, apartado 5, del PGOU del municipio de Godella, relativo a las «Antenas situadas en suelo urbano residencial», establece en su subapartado a): «Con carácter general, se prohíbe la instalación de antenas, repetidores y elementos emisores de ondas electromagnéticas sujetas al ámbito de aplicación del presente precepto o en suelo de uso residencial o en cualquier otro tipo de suelo, cualquiera que sea su clasificación o calificación urbanística, que diste menos de 100 metros de uso residencial».

Y el apartado 6 de dicho art. 107 bis, bajo la denominación «Condiciones restrictivas de instalación», dispone en su subapartado b): «Igualmente, quedan prohibidas las instalaciones de telecomunicaciones en el entorno de 100 metros de los siguiente emplazamientos: -zonas verdes y espacios libres de esparcimiento».

El referido art. 107 bis fue introducido en las NNUU del plan general de ordenación urbana de Godella mediante la modificación nº 6 de ese PGOU aprobada por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 25 de septiembre de 2008 (BOP de Valencia nº 34, de 10 de febrero de 2010). El objeto de tal modificación puntual era la regulación de las condiciones de instalación, modificación y funcionamiento de equipos de telefonía y telecomunicaciones en el ámbito del término municipal.



QUINTO.- La Sala considera, al igual que el Juzgado a quo, que el aludido art. 107 bis, apartados 5.a) y 6.b), de las normas urbanísticas del PGOU del municipio de Godella es contrario a derecho, según se pasa seguidamente a fundamentar.

En primer lugar, la prohibición de instalación de antenas, repetidores y elementos emisores de ondas electromagnéticas en todo el suelo residencial del municipio vulnera el principio de proporcionalidad.

El respeto de este principio por los Ayuntamientos en el ejercicio de su competencia municipal de establecer en el planeamiento urbanístico condiciones para la instalación de antenas y redes de telecomunicación venía ya exigido por el Tribunal Supremo mucho antes de la aprobación definitiva por el Ayuntamiento de Godella en fecha 25 de septiembre de 2008 del precitado art. 107 bis de las normas urbanísticas de su plan general.

Así, la STS 3ª, Sección 4ª, de 18 de junio de 2001 -recurso de casación número 8603/1994 -, remitiéndose a la jurisprudencia constitucional, ya declaraba en el sentido expuesto: «a) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de «calas y canalizaciones» o instalaciones en edificios [ art. 4.1 a) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local y 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2 a)], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b)], protección civil, prevención y extinción de incendios [artículo 25.2 c)], ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículo 25.2 d)], protección del medio ambiente [artículo 25.2 f)], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2 e)] y protección de la salubridad pública [artículo 25.2 f)].

b) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar».

Ese principio de proporcionalidad a respetar por la normativa específica dictada por las Administraciones públicas con competencias en medio ambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional, ordenación urbana o territorial y tributación por ocupación del dominio público al establecer limitaciones para los operadores en la ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones electrónicas, proclamado por la jurisprudencia, quedó después expresamente recogido en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, cuyo art. 29.2 señalaba que la entidad de la limitación que la normativa expuesta entrañase para el ejercicio del derecho de los operadores a la ocupación del dominio público 'deberá resultar proporcionada en relación con el concreto interés público que se trata de salvaguardar'. En sentido similar, el art. 34.4 de la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , dispone que «En el ejercicio de su iniciativa normativa, cuando esta afecte al despliegue de redes públicas de comunicaciones electrónicas, las administraciones públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia».

La razón de ser de ese mandato legal se encuentra en que las competencias locales y autonómicas en materia, entre otras, de ordenación del territorio, no pueden terminar desvirtuando las competencias que la Constitución reserva al Estado en el art. 149.1.21 .

Resulta asimismo esencial para la resolución de la controversia suscitada en el presente caso la cita de la STS 3ª, Sección 5ª, de 22 de marzo de 2012 -recurso de casación número 6214/2008 -, dictada en un supuesto en el que el planeamiento urbanístico allí concernido prohibía, como en el caso de autos, la implantación de estaciones base de telefonía móvil en la zona de uso residencial del municipio. Dicha sentencia razona que el art. 29.2 de la Ley 32/2003 contenía el mandato, al igual que hacían las leyes precedentes, de respetar el principio de proporcionalidad a la hora de imponer condiciones al ejercicio del derecho de ocupación de los terrenos por los operadores, condiciones que han de estar justificadas por razones de protección de la ordenación urbana y territorial, debiendo la entidad de la limitación que entrañen para el ejercicio de ese derecho resultar proporcionada en relación con el concreto interés público que se trata de salvaguardar.

Añade la mencionada STS de 22 de marzo de 2012 que, para determinar en cada caso concreto si se ha producido la vulneración del principio de proporcionalidad, ha de atenderse a las específicas circunstancias de cada litigio, y argumenta que el hecho de que «en una o varias zonas residenciales de un determinado municipio se prohíba la instalación de estaciones base, antenas, elementos auxiliares de conexión y otros elementos técnicos necesarios, no es contrario a derecho si ello obedece a criterios urbanísticos, respetuosos con las reglas de la proporcionalidad, y, al propio tiempo, se permite la localización en otras zonas distintas y no se demuestra que aquella limitación impide satisfacer las necesidades de establecimiento de las redes o que la regulación urbanística es incompatible con la ordenación estatal en materia de comunicaciones».



SEXTO.- En el presente caso el Ayuntamiento de Godella no ha argumentado, ni mucho menos acreditado, que la prohibición de instalación de antenas, repetidores y elementos emisores de ondas electromagnéticas en todo el suelo de uso residencial del municipio obedezca a criterios urbanísticos respetuosos con las reglas de la proporcionalidad expuestas. Se desconoce, porque el Ayuntamiento no ha aportado ninguna documentación al respecto, si la modificación puntual nº 6 del PGOU del municipio, aprobada por acuerdo del Pleno de 25 de septiembre de 2008 (BOP de Valencia nº 34, de 10 de febrero de 2010), que introdujo en las normas urbanísticas del plan general el art. 107 bis con objeto de regular las condiciones de instalación, modificación y funcionamiento de equipos de telefonía y telecomunicaciones en el ámbito del término municipal, contenía memoria explicativa o justificativa de la modificación y, en su caso, si tal documento ofrecía las razones por las que la Corporación Local consideraba necesaria la introducción de la prohibición absoluta referida. Por añadidura, en las presentes actuaciones dicho Ayuntamiento se ha limitado a personarse, sin presentar alegaciones en defensa de la legalidad de los preceptos objeto de controversia.

En definitiva, el indicado art. 107 bis.5.a) contiene una prohibición que afecta a toda una categoría de suelo del municipio (a todo el suelo residencial, tal como ha sido antes apuntado) y que comporta, a resultas de todo lo señalado, una restricción absoluta, carente de justificación, de instalación de infraestructuras de telecomunicación en la totalidad de una categoría de suelo del término municipal que ha de considerarse a todas luces desproporcionada, y que vulnera el art. 29.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en la actualidad, el art. 34.4 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones ) y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo antes transcrita. Ello determina, de conformidad con lo que disponía el art. 62.2 de la Ley 30/1992 (actual art. de la Ley 39/2015), la nulidad de pleno derecho de aquel precepto de las NNUU de Godella (del precepto en su integridad: la nulidad de la prohibición de instalar infraestructuras de telecomunicación en todo el suelo residencial comporta, a su vez, la nulidad de la prohibición de instalarlas en cualquier otro tipo de suelo, cualquiera que sea su clasificación o calificación urbanística, que diste menos de 100 metros de uso residencial).

Para corroborar la desproporción ya expuesta en que incurre la prohibición de instalar en todo el suelo de uso residencial de Godella infraestructuras de telecomunicación resulta oportuno citar el art. 3.g) del actual Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, precepto que, aunque no resulta de aplicación por razones temporales al caso de autos, sirve de criterio interpretativo en relación con la cuestión examinada: el mencionado precepto legal señala que los poderes públicos «Integrarán en el tejido urbano cuantos usos resulten compatibles con la función residencial, para contribuir al equilibrio de las ciudades y de los núcleos residenciales, favoreciendo la diversidad de usos, la aproximación de los servicios, las dotaciones y los equipamientos a la comunidad residente, así como la cohesión y la integración social» SÉPTIMO.- De otro lado, el apartado 6 del art. 107 bis de las referidas NNUU del PGOU de Godella, bajo la denominación «Condiciones restrictivas de instalación» dispone en su subapartado b): «Igualmente, quedan prohibidas las instalaciones de telecomunicaciones en el entorno de 100 metros de los siguiente emplazamientos: (...) zonas verdes y espacios libres de esparcimiento».

Ese precepto ha de ser también declarado nulo de pleno derecho. Ha de reiterarse en este punto lo expuesto en el fundamento jurídico anterior en torno a que el Ayuntamiento de Godella no ha ofrecido ninguna motivación acerca de las razones en las que se fundó para establecer en el citado art. 107 bis restricciones y prohibiciones a la instalación de infraestructuras de telecomunicación en el término municipal.

No obstante, en el recurso contencioso- administrativo ordinario número 88/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Nueve de Valencia, que finalizó con el dictado de la sentencia firme nº 132/2016 en la que dicho Juzgado acordó plantear la cuestión de ilegalidad del aludido precepto de la normativa urbanística del plan general de indicado municipio, el Ayuntamiento adujo en la contestación a la demanda que las restricciones a la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones contenidas en aquel precepto perseguían como objetivo evitar el menoscabo del medio ambiente urbano y la salubridad pública.

Pues bien, frente a esa argumentación ha de oponerse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo definitivamente sentada por la sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 11 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación 4490/2007 , en la que dicho Tribunal manifiesta que «En cuanto a la imposición a los operadores de límites de emisión en los respectivos términos municipales, después de la aprobación del Real Decreto 1066/2001 se trata de una materia en que el Estado ha ejercitado sus competencias por lo que los Ayuntamientos no tienen la posibilidad de alterar los límites de emisión establecidos por aquella disposición, y así lo viene declarando el Tribunal Supremo desde sus sentencias de 28 de marzo y 11 de mayo de 2006», y añade el T.S . que el principio de precaución no puede alegarse por los Ayuntamientos frente a la normativa del aludido R.D. 1066/2001 porque «dichos límites son el resultado de una compleja revisión científica internacional llevada a cabo por organismos públicos o entidades independientes que, una vez establecidos los niveles de exposición a emisiones radioeléctricas no ionizantes que pudieran considerarse potencialmente adversas para la salud, fijó el umbral para las personas en una cantidad cincuenta veces inferior a aquellos: los valores de las denominadas restricciones básicas y niveles de referencia corresponden, pues, no al umbral de protección mínimamente seguro sino a otro cincuenta veces inferior». No sólo es eso, sino que, según dice esta sentencia, los recientes planes de inspección realizados por el Ministerio de Ciencia y Tecnología han demostrado que las antenas de telefonía móvil emiten cientos de veces menos de los límites considerados seguros por la Comisión Europea, la OMS y el Real Decreto 1066/2001. Aunque en la fecha en que se dictó la Recomendación del Consejo de Europa antes citada, no se trataba de una cuestión científicamente cerrada, el Tribunal Supremo pone de manifiesto en la referida STS de 11 de febrero de 2013 que se han producido tanto en el ámbito interno como internacional diversos informes que confirman que en los límites indicados por el Real Decreto 1066/2001 no exista prueba alguna que permita establecer una relación causal entre la exposición a los campos electromagnéticos producidos por las estaciones base y por las antenas de telefonía móvil y efectos adversos para la salud humana.

También el T.S. se pronuncia en la precitada STS del Pleno de la Sala Tercera de 11 de febrero de 2013 sobre la prohibición contenida en las ordenanzas municipales de instalación de estaciones de telefonía móvil en determinados espacios que pretenden proteger especialmente, señalando que se trata de una regulación técnica ya agotada con el Real Decreto 1066/2001, constituyendo un aspecto puramente técnico de la ordenación de las telecomunicaciones en los que los Ayuntamientos no pueden invocar título competencial alguno, ni el urbanístico ni el sanitario, por tratarse de una regulación que incide directamente en la configuración, diseño técnico y despliegue de las infraestructuras que conforman la red, y que entran dentro del ámbito de la competencia exclusiva del Estado.

En el mismo sentido, la STS 3ª, Sección 4ª, de 13 de febrero de 2014 -recurso de casación número 1618/2011 - señala que «Nuestro punto de partida -al igual que hicimos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2013, recurso de casación 4732/2006 - ha de ser lo que se mantuvo en sentencia del Pleno de la Sala de 11 de febrero de 2013, recurso de casación 4490/2007 , en la que se niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijas las medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica, tanto en relación con los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras».

OCTAVO.- Procede, a tenor de todo lo fundamentado, estimar la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Nueve de Valencia y declarar, al amparo del art. 126.1 de la Ley 29/1998 , en relación con el art. 62.2 de la Ley 30/1992 , la nulidad de pleno derecho del repetido art. 107 bis, apartados 5.a) y 6.b), de las normas urbanísticas del PGOU de Godella.

NOVENO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 139.1 de la precitada Ley 29/1998 , ha lugar a expresa imposición de costas procesales.

Fallo

FALLAMOS 1.- Estimar la cuestión de ilegalidad número 12/2017, planteada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Nueve de Valencia a resultas del dictado por el mismo de la sentencia firme nº 132/2016 recaída en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 88/2015.

2.- Declarar la nulidad de pleno derecho del art. 107 bis, apartados 5.a) y 6.b), de las normas urbanísticas del PGOU de Godella.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

4.- Ordenar al Ayuntamiento de Godella, una vez firme la presente sentencia, publicar su fallo y preceptos de planeamiento anulados, conforme a lo establecido en el art. 72.2 de la Ley 29/1998 .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.