Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2017 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 131/2017
SENTENCIA N.º 946
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Marti
En Valencia, a 17 de noviembre del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 131/2017 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Begoña
Camps Saez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Vall d'Uxo, asistido por el letrado D. Gregorio
López Babi, contra el Auto de de 1 de febrero de 2017, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº
610/16, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón , sobre medidas cautelares.
Ha comparecido como apelado la entidad 'Rokeval 2007 SL', representado por el procurador D. Carmen
Rubio Antonio y defendido por el letrado D. Fernando Donat Puche .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 15, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra un Auto dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo núm. 610/16 el juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de Castellón que acuerda la suspensión de la denegación del autorización para la ocupación de la vía pública solicitada por la mercantil actora el 4 de febrero de 2016.

Se trata pues de una medida positiva pues autoriza a quien se ha denegado licencia.



SEGUNDO.- Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídico s de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).



TERCERO. - El auto de instancia como argumento central pone de manifiesto que: 'debe evitarse la pérdida de la finalidad legítima de recurso lo que puede acontecer cuando la ejecución del acto prevé una situación irreversible para satisfacción específica y es lo que sucederá supuesto de autos, en que es evidente que la ejecución del acto impugnado significaría para la actora un evidente perjuicio económico desde el momento en que el autorización denegada en virtud del acto administrativo fue concedida en ejercicios anteriores' Es precisamente esta consideración de que la autorización ha sido concedida en ejercicios anteriores lo que constituye el argumento central del auto de suspensión; de manera que, se considera improcedente que, aquello que ya se autorizó no pueda seguir autorizándose.



CUARTO.- La corporación municipal recurrente alega como motivos de recurso entre otros los siguientes: 1º.- Un error en la valoración de la prueba.

El auto instancia pone de manifiesto a que: en cuanto a la autorización denegada en virtud de acto administrativo impugnado fue concedida en ejercicios anteriores. Esta afirmación no es cierta: 'nunca y en ningún momento se ha concedido autorización de ninguna clase para ocupar la vía pública al actor y, ni siquiera al actor, hace tal afirmación. La ocupación se ha producido siempre por la vía de hecho. Fácilmente hubiera podido al actor acreditar, tal autorización con la copia de la resolución autorizante, cosa que no hace porque no existe ' 2º.- Error a la interpretación de la norma.

En este sentido el ayuntamiento pone de manifiesto o que: ' en efecto, la apariencia de buen derecho no puede situarse tampoco la figura del silencio positivo puesto que el artículo 43 de la ley 30/92 , exceptuar silencio positivo los casos en los que la estimación tuviera como consecuencia que sean concedidas a terceros facultades relativas al dominio ' 3º.- Error en la ponderación de los intereses en conflicto.

En este sentido dice: ' no puede considerarse que una medida de gracia como es la concesión de un plazo prolongado para retirar las instalaciones indebidamente colocadas en la vía pública implique negar la afectación del dominio público, puesto que no es lo mismo impedir el libre tránsito de personas o el disfrute de un jardín durante los meses, que convertir esa situación en algo duradero hasta resolución del pleito ' 4º.- Ausencia de prueba de los perjuicios ocasionados por la ejecución del acto recurrido.

Este sentido nos dice que: 'h emos de discrepar de afirmación del auto de que es evidente que la ejecución del acto significaría un evidente perjuicio económico. No resulta tan evidente ese perjuicio económico pues nada se sabe de los gastos que implica la colocación y el mantenimiento de las instalaciones ni, por tanto, de los beneficios que eventualmente pudieran obtenerse; corresponde al propio instante de la medida cautelar a quien le corresponde ofrecer la prueba. Pero por otra parte no basta con que se invoquen perjuicios económicos. Lo determinante es que tales perjuicio sean de difícil o imposible reparación.

Por último alega el ayuntamiento sobre la valoración y denegación de la contracautelas, lo que considera que no es procedente, lo que examinaremos si procediera la suspensión.



QUINTO.- Vamos a estimar el recurso por los siguientes motivos: a).- La ocupación, como pone de manifiesto la administración y no ha desvirtuado la actora, afecta a una zona ajardinada perteneciente al sistema local de espacios libres, de manera que la concesión impediría circulación peatonal y la supresión de una parte de zona ajardinada; de esta forma a través de la medida positiva se pretende, la alteración del uso de un sistema local de espacios libres; lo que impide la autorización, como medida cautelar positiva, de la ocupación denegada a la actora.

b).- El fundamento del auto recurrido se basa en la afirmación de que, ' la autorización denegada en virtud del acto administrativo impugnado por concedida en ejercicios anteriores ' Esta afirmación, es inexacta como demostrado el ayuntamiento, ya que en los ejercicios anteriores no se ha concedido nunca al actor autorización para ocupar el dominio público. Lo que si que ha existido es una reiterada petición formulada en ejercicios anteriores que, no ha llegado a ningún resultado positivo.

c).- Esa ocupación se ha materializado de facto, sin ningún tipo de autorización.

La falta de reacción de la administración municipal en ejercicios anteriores no justifica la pretensión de suspensión de la actora, máxime cuando se trata, de no una simple colocación de mesas y sillas en un espacio público, sino de un conjunto de elementos que implica la existencia de un bar, concretamente por una barra, con todo lo necesario para el ejercicio de esta actividad, (caseta, pérgola y suelo de madera), y en una zona verde.

d).- Se trata una ocupación de bienes de dominio público, que impiden el libre tránsito de personas para el disfrute de un jardín durante el tiempo de la ocupación; de manera que, el interés prioritario y el que debe servir de guía para determinar la suspensión del acto recurrido, es precisamente la defensa del interés público, frente al aspecto puramente privado de la ocupación por el actor, para el ejercicio de una actividad de restauración.

e).- Por otra parte, en no existe, ni siquiera de un modo indiciario, prueba que acredite los perjuicios que se puedan ocasionar al actor por la ejecución del acto recurrido. No sabemos exactamente, como dice la administración demandada, cual es la facturación de los gastos de mantenimiento de las instalaciones y por tanto de los beneficios que eventualmente pudieran obtenerse.

f).- Pero en todo caso, lo que deviene esencial en estos supuestos es que, esos perjuicios, sean de difícil o imposible reparación, lo que tampoco ocurre, porque en el supuesto de que triunfe en las tesis del actor, serían perfectamente indemnizables.



SEXTO. - Todo ello determina la íntegra estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº nº 131/2017 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Begoña Camps Saez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Vall d'Uxo, asistido por el letrado D. Gregorio López Babi, contra el Auto de de 1 de febrero de 2017, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 610/16, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón , sobre medidas cautelares, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a). Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).-Revocar la sentencia dictada.

c).- Desestimar la pretensión de la actora de suspensión del acto recurrido consistente en denegación de la autorización para la ocupación de la vía pública solicitada por la mercantil el 4 de febrero de 2016.

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.