Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 133/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 133/2017
SENTENCIA N.º 58
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 2 de febrero del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 133/17, interpuesto por la Procuradora Dª Paula Andrés Peiro, en
nombre del Ayuntamiento de Manises; planteado contra el auto nº 201, de 17 de noviembre, dictado en el
Recurso Contencioso-Administrativo nº 363/16, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº
4 de valencia, sobre ejecución de avales. Ha comparecido como apelada la entidad 'Bankia', representada
por el procurador D. Juan Francisco Navarro Tomas; y defendido por el letrado Dª Sofía Cabedo Uso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 31, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra un auto que acuerda la suspensión del acto administrativo recurrido, consistente en: 'Otorgar un plazo de audiencia de diez días a la sociedad Bankia s.a., avalista de la mercantil La Terraza De Los Silos S.L., previamente a hacer efectiva la penalidad de 511.266,74,00 €, acordada por el pleno del ayuntamiento, sobre la fianza definitiva de 1.260.630,12 €, inscrita en el registro especial de avales con el número 0108/0218608, depositada por la Terraza De Los Silos S.L. para responder de las obligaciones siguientes: fianza definitiva a los efectos del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato del proyecto de urbanización del programa de actuación integrada del BARRIO DE OBRADORS de Manises, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 99 del Real Decreto 1098/2001 12 de octubre , por el que se aprueba Reglamento De La Ley De Contratos De Las Administraciones Públicas y el artículo 43.2. A del Real Decreto Ley 2/2000, de 17 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley De Contratos De Las Administraciones Públicas.

Ademas se decia que: Otorgar un plazo de quince días a la mercantil la Terraza De Los Silos S.L., para que proceda, alternativamente, bien abonar el importe de la penalidad 511.264,74 euros, o bien reponer la cuantía de la garantía definitiva depositada para responder de las obligaciones que como agente urbanizador le corresponden hasta 1.260.630,11 euros, en caso de proceder a la incautación parcial de la garantía definitiva por importe de la penalidad por el ayuntamiento .



SEGUNDO.- El auto recurrido pone de manifiesto que: 'En este sentido, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la ley de la jurisdicción contenciosa administrativa y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

En el presente caso, y por lo que se refiera la sanción impuesta, no existiendo posición de la administración demandada, y no perturbando su suspensión de forma grave los intereses generales o de tercero, procede su desestimación' En consecuencia, parece que la medida cautelar se adopta precisamente, porque la administración demandada no ha formalizado su oposición en la pieza de medidas abierta.



TERCERO. - A es la administración municipal interpone el recurso de apelación alegando al efecto los siguientes motivos: 1º.- La suspensión de los acuerdos recurridos perturba gravemente los intereses generales y de terceros. En el presente caso, el interés General es que el acto administrativo siga teniendo efecto, y este, es muy superior al interés, que pueda tener el recurrente de que el mismo quede en suspenso.

El programa de actuación integrada afecta más de cien propietarios que se han visto perjudicados como consecuencia de la no inscripción en el registro de la propiedad del proyecto de reparcelación. El principal motivo que impide la inscripción registral, tal y como veremos en el seno del presente procedimiento, es la negativa del agente urbanizador a la hacer efectivas las indemnizaciones a los acreedores netos de las unidades de ejecución.

De este modo, tras múltiples requerimientos formales al agente urbanizador, ante el incumplimiento de sus obligaciones, el ayuntamiento, adoptada en defensa del interés General, la imposición de la penalidad que nos ocupa.

2º.- Por otra parte, la recurrente no ha justificado en absoluto que perjuicio se le puede seguir como consecuencia de la no suspensión del acto recurrido. Lo único que afirma, dice el ayuntamiento, es que de no adoptarse la medida cautelar ' se estaría irrogando un grave un grave daño de difícil reparación para esta parte tanto a nivel jurídico, nivel económico ' El ayuntamiento nos dice que: 's in embargo la recurrente, no justificado dicho perjuicio, ni aportado balances de situación, ni cuentas de pérdidas y ganancias, ni ningún tipo de documento que lo acredite ' En este sentido menciona sentencia del tribunal supremo de 27 de marzo de 2014 : ' el interesado en obtener la suspensión, tiene la carga de probar adecuadamente que daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurre en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica ' 3º.-Sobre la alegación de la actora referida la apariencia de buen derecho, tampoco concurren este caso.

' Más bien, la apariencia de buen derecho la ostenta el ayuntamiento a la vista de los acuerdos impugnados en los que quedan patentes los incumplimientos de urbanizador y la necesidad de que haga frente la entidad avalista a la responsabilidades declaradas en tales acuerdos ' 4º.- En cuanto a la pérdida de finalidades recurso. Afirma la corporación demandada que, contrariamente a lo puesto de manifiesto en el auto recurrido, no queda justificada pérdida de la finalidad de recurso, si no se suspende la efectividad del acto; ' si algún perjuicio se causa recurrente será fácilmente reparado con las correspondientes compensaciones económicas ' 5º.-Se afirma finalmente qué, en el caso adoptar la la medida de suspensión del acto, debería garantizarse o prestarse aval suficiente para responder por los daños y perjuicios que se puedan ocasionar.



CUARTO.- Por su parte la entidad actora pone de manifiesto que: 1º.- 'A través del recurso de apelación el ayuntamiento de Manises pretende efectuar unas alegaciones cuya oportunidad procesal para efectuar ha finalizado' 'esta parte entiende que basta dicho motivo para desestimar el recurso de apelación presentado y, con ello, ratificar íntegramente el autor recurrido por el apelante ' 2º.- Sobre la ponderación de los interés en conflicto pone de manifiesto o la entidad actora que: 'e l acto administrativo objeto de suspensión consiste en la imposición de una sanción de elevada cuantía económica por importe de 511.256,74 euros, para responder de una demora en el plazo conferido para inscribir el proyecto de reparcelación correspondiente al PAI 'Obradors' que no ha sido imputable al agente urbanizador pues, tal y como perfectamente se acredita en la solicitud presentada por el banco, dicho retraso ha venido motivado por causas imputables al propio ayuntamiento ' 3º.- Alega por otra parte la entidad actora, que el auto ha hecho una correcta la interpretación del Fumus Bonis iuris y de la pérdida de la finalidad del recurso, volviendo repetir en este sentido, que ha sido el ayuntamiento quien ha cometido ' la arbitrariedad al no cumplir con su obligación de tramitar el programa de actuación integrada, lo que provocó el retraso del cual se pretende hacer responsable al agente urbanizador ' Por otra parte el ayuntamiento está respondiendo con una ligereza y temeridad desmesuradas pues, afirma la actora, de ser así, vendría obligado no sólo a devolver el importe del principal, sino también a pagar los intereses de demora. Lo que sin duda alguna supondría una considerable pérdida económica para dicha administración y, por tanto, para todos los administrados '

QUINTO.- Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: a).- Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

b).- Se fundamentan en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' c).- Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

d).- Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento.

e).- Como segunda aportación jurisprudencial, (y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia), sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris ), la cual permite, (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar, si es que pudieran concurrir causas muy explicitas, limitadas y contadas de nulidad de pleno derecho.

f).- Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.



SEXTO.- Inicialmente, debemos poner de manifiesto que, al margen de que la corporación municipal, haya formalizado o no oposición, en la pieza de medidas cautelares, ello no quiere decir que, no pueda plantear recurso de apelación contra el auto de suspensión; de esta forma, en esta apelación, nosotros debemos valorar cuales son lo argumentos de la administración y la crítica que se hace de la resolución recurrida, que funda su decisión de suspender, en base a la falta de alegaciones, lo que quizás sería suficiente en la instancia, pero no lo es en la apelación.

Aquí el primer elemento que debemos considerar es si la no suspensión provoca la perdida de la finalidad del recurso y la respuesta a esta cuestión debe ser la negativa pues, en el caso de que la actora tuviera razón y ganara el pleito, las consecuencias serian estrictamente económicas y en el caso de que se hubiera incautado del aval y el banco tuviera que hacerlo efectivo en la cantidad objeto de la penalidad, la administración deberá reembolsar el banco el principal, con sus intereses, con lo que nada debería perderse.

Por otra parte, en la confrontación de los intereses en conflicto; no cabe la menor duda de que el banco esta defendiendo su simple interés economico y la administración, a través de la medida que impone, esta intentando que el urbanizador cumpla con sus obligaciones y protegiendo a los propietarios del sector. Resulta consiguientemente prioritario, el interés de la administración, frente al particular y perfectamente legítimo del banco.

Por otra parte y, en aplicación de los principios expuestos, no podemos adelantar nada de la cuestión de fondo y mucho menos, en esta pieza de medidas, aventurar de quien es la responsabilidad del retraso en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un Programa de Actuación Integrada.

SÉPTIMO.- Todo ello determina la estimación; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 133/17, interpuesto por el Procurador Dª Paula Andrés Peiro, en nombre del Ayuntamiento de Manises; planteado contra el auto nº 201, de 17 de noviembre, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 363/16, tramitado por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 4 de valencia, sobre ejecución de avales, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Consiguientemente, acordar la no suspensión del acuerdo recurrido mencionado en el Fundamento de Derecho 1º de esta resolución.

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.