Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 148/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/148/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 10 de enero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando
Marzal, Presidente, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D. Laura Alabau Martí,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 6
En el recurso de apelación tramitado con el nº 148/2017 en que han sido parte como apelante D.
Matías y D. Sofía representados por el Procurador de los Tribunales D. María Pilar Ballester Ozcariz bajo la
dirección letrada de D. Oscar Palau Mariner Letrado y como apelada Ayuntamiento de Castellón representado
y defendido por D. Gabriel Eixea Agustí Letrado de sus SSJJ siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura
Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Castellón, con el número 354/16, en pieza de medida cautelar recayó auto de fecha 10 de noviembre de 2016 que dispone: 'Que procede estimar la medida cautelar solicitada por la Procuradora de los Tribunales D. María Pilar Ballester Ozcariz en nombre y representación de D. Matías y D. Sofía , suspendiendo así la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada, si bien ello previa prestación de caución por la parte demandante por importe de treinta y cuatro mil doscientos treinta y un euros con veintitrés céntimos (34.231,23 €) que podrá prestarse en cualquiera de las formas admitidas en derecho.

No procede efectuar especial imposición de las costas..'.



SEGUNDO .- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado trámite tras el que se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes, se admitió mediante auto de quince de junio la prueba documental aportada por la apelante, y se señaló para la votación y fallo el día 10 de enero de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto apelado estima la solicitud de medida cautelar de suspensión propuesta contra la resolución de 20 de junio de 2016 del Concejal delegado de Ordenación del Territorio, recaído en expediente de infracción urbanística 89/15 por el que se confirma en reposición el que acuerda el restablecimiento de la legalidad en relación con la infracción consistente en construcción inacabada de una vivienda unifamiliar aislada desarrollada en planta baja, con una superficie construida de 116 m2, con un presupuesto estimado de ejecución material de 34.231,23 € sita en Pda. Rafaelena, polígono NUM000 parcela NUM001 , tratándose de suelo no urbanizable de especial protección, careciendo de licencia, mediante su demolición, imponiendo una fianza por este mismo importe.



SEGUNDO .- Por la parte se interpuso recurso en el extremo en que se condiciona la suspensión cautelar a la prestación de caución por el importe expresado, ello por considerar conforme al art. 133.1 LRJCA que su exigencia únicamente ha de tener lugar cuando de la adopción de la medida pudiera derivarse un perjuicio económico al interés general, que identifica con insolvencia de la apelante, no justificada en autos, con cita de los arts. 241 y 242 LUV los cuales vienen a establecer las consecuencias del incumplimiento.

A continuación impugna la valoración fijada por el auto al considerar que el mismo fundamenta el importe en lo suficiente para garantizar las obras de demolición y restauración, siendo así que mediante dicho importe la Administración valora el proceso de construcción del inmueble y no el coste de su demolición, aportando la parte prueba documental al efecto.

Por el Ayuntamiento se sostuvo oposición a la apelación, defendiendo la proporcionalidad de la cuantía fijada según se razona en el fundamento del auto apelado, así como a la conducta, consistente en ejecución de obras sin licencia, concurriendo diversas órdenes de suspensión, sobre SNUP, generando un precedente perjudicial en relación a terceros, con perjuicio para el interés público.



TERCERO. El auto apelado, tras ponderar los intereses en conflicto y siendo indudable la concurrencia del interés público defendido por el Ayuntamiento, en cuanto al deber disuasorio de conductas como la que presuntamente nos ocupa, de edificación de vivienda careciendo de licencia sobre SNUP, de naturaleza medioambiental, se ha decantado por la protección del particular consistente en la conservación del edificio, en tanto se tramita el procedimiento, medida por cierto consentida por el Ayuntamiento, que no formula recurso y por dicho motivo queda consentida y firme.

Es contra la fijación de caución por el auto que se alzan los propios recurrentes, al considerar en primer lugar indebida su exigencia, y -según se entiende, de forma subsidiaria-, desproporcionada en relación al valor de la demolición de tales elementos.

Respecto a la primera cuestión, analizan los apelantes que los perjuicios que pudieran derivarse de la adopción de medida cautelar pasarían por su situación de insolvencia, imputando al auto la falta de acreditación de tal extremo, para indicar que son los arts. 241 y 242 LRJCA los que regulan las medidas que deben adoptarse en caso de incumplimiento de la orden de restauración.

Sobre este punto, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2011 (RC 3670/2010 ): « [...] Coincidimos con la Sala de instancia en mantener la exigencia de caución para obtener la suspensión interesada puesto que tratándose del reintegro de una importante suma dineraria que debe ser devuelta a la Administración, es conveniente garantizar su eventual realización, a fin de asegurar las consecuencias económicas que pueden derivarse de la suspensión cautelar en el caso de que fracase la pretensión principal del proceso. Así las cosas, hemos de abordar tan sólo este argumento que no ha obtenido respuesta de la Sala de instancia, consistente en la insuficiencia patrimonial de la recurrente para hacer frente a la garantía requerida para que la suspensión del acto sea efectiva.

Pues bien, entendemos que la documentación aportada a autos no es bastante para concluir sobre la imposibilidad de prestar la caución interesada, pues se incorpora a la pieza una declaración correspondiente al IRPF de una sola anualidad, así como un certificado de titularidad dominical de bienes inmuebles, de los que no se extrae la carencia de otros bienes para responder por dicha cantidad. Igualmente se acompaña una carta remitida a ciertas entidades bancarias que, en opinión de la solicitante, demostraría la dificultad de obtener aval, pero tampoco resulta relevante, pues se trata de la simple remisión de la solicitud, sin que conste la negativa de las entidades bancarias a su concesión que, en su caso, pudiera ser significativa en el enjuiciamiento de la cuestión. En fin, la recurrente no ha acreditado la infructuosa búsqueda del aval bancario, ni ha demostrado documentalmente la inexistencia de bienes o valores para poder obtener la garantía, de modo que la carencia de datos y documentación justificativa de la imposible aportación de aval, fianza o cualquier otra garantía de pago, así como de datos objetivos bastantes que evidencien su verdadera situación patrimonial, impide concluir acerca de la incapacidad de afianzamiento de la suma cuyo reintegro se solicita y, en fin, no desvirtúan la exigencia de caución combatida» .

Por tanto, contrariamente a lo pretendido por la parte apelante, la doctrina general considera que la adopción de una medida cautelar que pudiera irrogar un perjuicio económico a la Administración, en este caso consistente en la ejecución subsidiaria de las medidas de restauración, pasa por su debida garantía o afianzamiento, que sólo se excepcionaría en el caso en que la parte solicitante acreditara la imposibilidad de su obtención; sin que en ningún caso la situación de solvencia exceptúe esta garantía que un elemental principio de prudencia aconseja, ni sea carga del Órgano Jurisdiccional o de la parte apelada en este caso, acreditar la presunta insolvencia, sino por el contrario carga de la parte solicitante acreditar la imposibilidad del afianzamiento, pues de ser solvente, ninguna dificultad le impide su aportación.

Más restrictiva incluso se muestra la STS de 12 de diciembre de 2012 (RC 4812/2011 ): 'Por lo demás, hemos reiterado en numerosas ocasiones que, tal como también advierte la Sala de instancia, la imposibilidad de obtención de aval no es un argumento para prescindir del mismo, puesto que el reintegro de la cantidad reclamada afecta al interés público y, en principio, su reclamación por la Administración cuenta con la presunción de legalidad. En consecuencia, una imposibilidad de obtención de aval evidencia y acrecienta el riesgo de sea imposible la posterior devolución, lo que ha de ser igualmente ponderado'.

Por tanto no resulta excepcional sino ordinario y prudente la fijación de caución para supuestos como el que nos ocupa; sin que por otra parte sean de considerar las medidas que para la vía administrativa previenen los arts. 241 y 242 LUV citados, que no son de aplicación en esta sede contencioso administrativa.



CUARTO. Por la parte apelante se ha impugnado la valoración del importe de la caución fijada en el auto apelado, al considerar que el mismo fundamenta el importe en lo suficiente para garantizar las obras de demolición y restauración, siendo así que mediante dicho importe la Administración valora el proceso de construcción del inmueble y no el coste de su demolición, aportando la parte prueba documental al efecto.

En este punto es de considerar el principio de congruencia a que se refiere la STS, Contencioso sección 5 del 06 de abril de 2011 Recurso: 1602/2007 : Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la STS de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 1992, señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y, que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. En consecuencia, se decía 'argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'. Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones' , sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada' , mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.

Y es que en este punto la parte recurrente no se pronunció sobre tal posibilidad, limitándose a solicitar la adopción de la medida cautelar sin que se refiriera expresamente a su adopción sin caución, siendo la parte demandada Ayuntamiento de Castellón, quien solicitó que en todo caso se procediera a su fijación; siendo así que se ha procedido a su fijación conforme a la única valoración obrante, efectuada por la Administración según resulta del tenor de la resolución impugnada, correspondiente al PEM de las obras, supuestamente en base a algún informe técnico municipal pues no obra el expediente en autos. Desde este punto de vista, la resolución apelada es perfectamente congruente con las pretensiones, alegaciones y justificaciones y elementos de valoración aportados por las partes.

Es en esta sede de apelación que le han sido admitidos los documentos que la parte aporta para desvirtuar dicha valoración, sin embargo el contenido de los documentos consistentes en sendos presupuestos para la demolición (1.100 €) y la construcción (5.022,28 €) de un almacén de aperos no sólo no se compadece con la realidad (presunta) de la edificación, consistente en una vivienda de 116 m2, sino que atenta a la doctrina de los actos propios, pues la parte apelante ha instado su recurso por vía del procedimiento ordinario es decir, de cuantía superior a 30.000 €, o en su caso indeterminada.



QUINTO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , se imponen las costas a la parte apelante con el límite conforme a lo previsto en el apartado 3º del precepto, de 300 € con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Matías y D. Sofía siendo apelado Ayuntamiento de Castellón confirmando el auto de fecha 10 de noviembre de 2016 recaído en incidente cautelar del PO 354/16 del Juzgado contencioso administrativo nº 2 de Castellón en sus propios términos.

Con imposición de costas a la parte apelante en los términos previstos en el fundamento anterior Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.