Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 155/2016 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 155/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Edilberto Narbón Lainez
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 278
Valencia, veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 155/2016 interpuesto por el Ayuntamiento de
Torrevieja representado por la Procuradora D.ª Antonia García Mora contra la sentencia nº 569/14 de fecha
9 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el
procedimiento ordinario 82/2012. Ha sido parte apelada, la mercantil Atalaya del Mar, S.L., representada por
la Procuradora D.ª María Asunción Hernández García.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictó en fecha 9 de diciembre de 2014, sentencia nº 569/14 con el siguiente fallo: 'Que ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Atalaya del Mar, S.L., contra el Excmo. Ayuntamiento de Torrevieja, frente a la resolución reseñada en el encabezamiento de la presente sentencia, acto administrativo que se revoca por no ser conforme a derecho. Se imponen las costas a la Administración demandada'.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, el Ayuntamietno de Torrevieja interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se revocase la sentencia apelada.



TERCERO.- Dado traslado al apelado, la mercantil Atalaya del Mar, S.L., presentó escrito oponiéndose a la apelación y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 03-04- 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictada en fecha 9 de diciembre de 2014 , sentencia nº 569/14 con el siguiente fallo: 'Que ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Atalaya del Mar, S.L., contra el Excmo. Ayuntamiento de Torrevieja, frente a la resolución reseñada en el encabezamiento de la presente sentencia, acto administrativo que se revoca por no ser conforme a derecho. Se imponen las costas a la Administración demandada'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado el Decreto del Ayuntamiento de Torrevieja de fecha 3 de noviembre de 2011 que decreta: 1.- Desestimar las alegaciones formuladas con fecha 21 de octubre de 2011, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos, que se tienen por reproducidos aquí a todos los efectos; 2.- Ordenar a Atalaya del Mar, S.L., la ejecución del vallado perimetral y limpieza del solar situado en Calle Ginés Saura con Calle Rosa Díez y Avenida Víctimas Terrorismo. Este vallado deberá hacerse con arreglo a la Ordenanza Reguladora de la Limpieza y Vallado de Solares y Obras.

El plazo para la ejecución del vallado es de 15 días desde la notificación del presente acuerdo: 3.- Recordar al interesado que el incumplimiento injustificado de la orden faculta al Ayuntamiento a adoptar tanto la ejecución subsidiaria a su costa como la imposición de multas coercitivas por valor de 91.307,94 euros del coste estimado de las obras ordenadas. En cualquiera de los casos el importe de la ejecución subsidiaria o de las multas coercitivas ascenderá a la cantidad de 91.307,94 euros...'.

El suplico de la demanda solicitaba que se dictase sentencia que acordase declarar contrario a derecho y nulo el Decreto impugnado, admitiéndose la solución propuesta por su parte para el vallado del solar en cuestión por ser acorde con la Ordenanza Reguladora de la materia, y procediéndose, en el supuesto de no admitirse tal solución constructiva propuesta ante el Consistorio a valorar con fundamentación tal negativa por ser conforme a Derecho, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contencioso- administrativo. La fundamentación para estimar es, en síntesis la siguiente.

Cita el artículo 6 de la Ordenanza de Protección de los Espacios Públicos de 25 de febrero de 2005 y el art. 8.2 de la Ordenanza Reguladora de la Limpieza y Vallado de Solares de 28 de mayo de 2010. Afirma que la Administración basó la denegación a la propuesta de la demandante en el informe de la Arquitecta Municipal, el cual, en lugar de fundamentar su criterio en razones técnicas, lo basa exclusivamente en lo dispuesto en una parte del art. 8 de la Ordenanza, sin tener en cuenta que el citado artículo ofrece otras posibilidades de vallado a los propietarios. La propuesta de la actora de cerramiento de su solar fue rechazada por el Ayuntamiento de Torrevieja sin aportar explicación técnica alguna, contemplándose únicamente lo dispuesto en el apartado a) del mencionado precepto y presupuestando además previamente el vallado controvertido en la suma de 91.310,65 euros, sin dejar ninguna otra posibilidad a la actora que ejecutar el cercado del solar tal y como la Administración demandada había decidido y por el montante que unilateralmente presupuestó.



SEGUNDO .- La parte apelante solicita la revocación de la sentencia.

En primer lugar precisa que la sentencia recurrida, viene a decir que la propuesta de vallado formulado por la actora no incumple la ordenanza municipal y en consecuencia el Ayuntamiento debería haberla estimado permitiendo el cerramiento del solar mediante una valla metálica de 2,50 metros. Pero dicha interpretación de la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Torrevieja sobre vallado de solares, se aparte del criterio del propio Juzgado, manifestado en las siguientes resoluciones: Sentencia de 6 de abril de 2010 (PO nº 34/2008 ), Sentencia de 3 de mayo de 2013 (PO nº 773/2009 ), y Sentencia de 30 de septiembre de 2014 (PO nº 84/2012 ).

Añade que la Ordenanza Municipal no contempla en su art. 8.2 la alambrada como posible solución de cerramiento de un solar, sin que quepa entender, como hace la sentencia recurrida, que al permitir 'otras soluciones' se deba admitir cualquier solución pues en tal caso sobraría la regulación que en dicho precepto se contiene. Así el informe técnico que sirvió de base al acto recurrido, tras analizar la propuesta formulada por la interesada, dice 'La solución propuesta deberá disponer, como mínimo, de una parte de muro opaco con una altura de 2,20 metros. A partir de dicho muro se podrán emplear los materiales no opacos contemplados'.

Por lo tanto lo que dice el acto recurrido es que los materiales no opacos contemplados en la propuesta, valla metálica de torsión, solo podrán instalarse conforme a lo prevenido en la ordenanza, sobre un muro de obra de 1,20 metros, por lo que la sentencia no puede decir que el Ayuntamiento no aporta explicación técnica para desestimar la propuesta. Por último precisa que la valoración de 91.310,65 euros, se hizo solo a efectos de una hipotética ejecución subsidiaria.



TERCERO.- El apelado, la mercantil Atalaya del Mar, S.L., se opuso al recurso de apelación.

En primer lugar y respecto de las sentencias del Juzgado de Elche, citadas en el recurso de apelación, precisa que las dos primeras se refieren a otro supuesto fáctico y respecto de la tercera no es firme sino que ha sido recurrida en apelación. Por el contrario cita otra Sentencia del mismo Juzgado dictada en fecha de 20 de junio de 2013 en el Procedimiento Ordinario 81/2012 que es estimatoria.

Concluye que la Administración lo que está haciendo es imponer una solución con una valoración concreta, 91.307,94 euros desde el momento en que se cierra en banda con respecto a la admisión de otras soluciones que sí prevé la ordenanza y no admite injustificadamente la solución constructiva propuesta por dicha parte y amparada en Derecho conduciendo indefectiblemente a la mercantil a obrar según las directrices del consistorio o avocándola a la ejecución subsidiaria por el coste presupuestado.



CUARTO.- Procede precisar en primer lugar, la normativa aplicable, la propuesta de la mercantil, y el contenido de la desestimación del Ayuntamiento.

No existe controversia en que la normativa aplicable es la Ordenanza Reguladora de la Limpieza y Vallado de Solares de 28 de mayo de 2010, y concretamente su artículo 8 que trata de las Características del vallado de solares, que dispone 'Las características de las vallas de los solares serán las siguientes: 1.- Se extenderán a lo largo de todo el perímetro del solar con las siguientes salvedades: a) Que parte del perímetro se encuentre ya cerrado por alguna pared o valla medianera, en cuyo caso se vallara el resto del perímetro.

b) Que varios propietarios de solares colindantes se pongan de acuerdo para vallar el perímetro total de la unión de los solares. El mismo caso para un propietario de varios solares colindantes. 2.- La altura total del vallado será de 2.50m, admitiéndose un escalonamiento para viales en pendiente de 0.50m . 3.- Los materiales y otras características admitidos para el vallado serán los siguientes en función de la tipología edificatoria del solar: - Para tipologías que se ajustan a la alineación de calles: MD (manzana densa), MM (manzana con patio de manzana)... a) Fábrica de ladrillo o de bloque de hormigón, enfoscado y pintado al exterior de un color claro: blanco o crema. - Para tipologías retranqueadas respecto a la alineación de calles: AS (aislada simple), AP (aislada pareada), AL (agrupación libre)...a) Se admitirá que la parte opaca del muro alcance una altura de 1.20m, continuando el cerramiento con material no opaco hasta la altura de 2.50m (+-0.25) . Los materiales no opacos admitidos serán: celosía, rejas, malla, o cualquier otro semitransparente o vegetal. Se requiere autorización municipal mediante solicitud por escrito. b) Se admiten otras soluciones con elementos prefabricados de hormigón o cualquier otra alternativa técnica previa autorización municipal (presentar solicitud por escrito a tal efecto). Se ha de garantizar su conservación en buen estado a través del tiempo . 4.- En función de la longitud y trazado del muro se colocarán los refuerzos pertinentes para garantizar la estabilidad del mismo. 5.- Se colocará al menos una puerta de acceso al recinto vallado con las debidas condiciones de resistencia y seguridad, y con dimensiones tales que permita la entrada para las operaciones de limpieza y posible retirada de residuos...'.

La propuesta de la mercantil que fue rechazada por el Ayuntamiento consistía en una valla simple de torsión de 50/14 a 2,50 metros de altura.

Y a pesar de lo que dice la sentencia, la resolución sí contiene un motivo técnico y concreto de denegación, el cual se trascribe a continuación 'La solución propuesta no se encuentra entre ninguna de las diferentes opciones que contempla la Ordenanza. La solución propuesta deberá disponer como mínimo de una parte de muro opaco con una altura de 1,20 metros. A partir de dicho muro se podrán emplear los materiales no opacos contemplados'.

Por lo tanto el fundamento de la sentencia de anulación por ausencia de motivación debe desestimarse, siendo el objeto en realidad del recurso, el determinar si la motivación del Ayuntamiento es o no ajustada al artículo de la ordenanza antes señalado y atendiendo a la propuesta de vallado de la entidad. La respuesta es la conformidad a derecho del acto administrativo puesto que el tipo de vallado solicitado no es que sea denegado por ser una alternativa técnica, sino porque es una alternativa técnica que no cumple los mínimos indisponibles por el solicitante según la norma, concretamente la altura de elemento opaco, 1,20 metros. En tal sentido debe continuarse con el criterio ya fijado por el presente Tribunal en Sentencia nº 45 de fecha 2 de junio del 2017, Recurso de apelación nº 725/2013 , interpuesto por el Ayuntamiento de Torrevieja contra la Sentencia nº 195/2013 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 1 de Elche en el procedimiento nº 81/2012, que revoca precisamente la sentencia estimatoria en la que se basaba el apelado para sostener su postura. El mismo argumento e interpretación del artículo se reproduce en el presente caso conforme a lo previamente explicado, así dice la sentencia ' La sentencia de instancia debe ser revocada puesto que consta en el expediente (folio doce y siguientes) las condiciones del vallado de acuerdo con el art.8.2 de la Ordenanza en cuanto altura, 2,50 m y muro de 1.20 m continuando con cerramiento del material no opaco hasta la altura de 2,50 y los materiales no opacos admitidos celosía rejas, o malla o cualquier otro ser muy transparente o vegetal. Y el apartado tres de la Ordenanza describe los materiales y otras características admitidos para el vallado disponiendo el apartado a) que la parte opaca puede ser de 1,20 m2 y el apartado b) que se admitirán otras soluciones en cuanto a materiales o cualquier otra alternativa técnica ,previa autorización municipal, que en todo caso exige una parte opaca del muro de acuerdo con el apartado a) que le precede y por ello el vallado propuesto por la recurrente :valla de torsión de 2,50 m de altura no se encuentra tal y como expuso el informe del arquitecto municipal de 28 de octubre del 2011, en ninguna de las diferentes opciones que contempla la Ordenanza. Dicho de otra manera la posibilidad de cualquier otra alternativa técnica previa autorización municipal exige respetar lo dispuesto en el apartado 3.a) de la Ordenanza es decir que una parte del muro sea opaca y alcance en altura de 1,20 metros, siendo evidente que la propuesta del recurrente no contempla esa condición . En consecuencia y de acuerdo con lo expuesto a la sala debe revocar la sentencia de instancia constando en el expediente en la resolución impugnada la explicación técnica por la que la propuesta del actora no podía prosperar por incumplir la ordenanza como hemos dicho en concreto el apartado a del artículo tres'.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación y desestimar el recurso contencioso- administrativo.



SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer expresa imposición de costas procesales en apelación al haberse estimado la misma.

En instancia y siguiendo el criterio del vencimiento del art. 139 LJCA aplicado en la sentencia revocada, procede imponer las costas a la entidad demandante, Atalaya del Mar, S.L.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Torrevieja contra la sentencia nº 569/14 de fecha 9 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el procedimiento ordinario 82/2012, sentencia que REVOCAMOS.

Sin imposición de costas.

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Atalaya del Mar, S.L., contra el Decreto del Ayuntamiento de Torrevieja de fecha 3 de noviembre de 2011 que decreta: 1.- Desestimar las alegaciones formuladas con fecha 21 de octubre de 2011, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos, que se tienen por reproducidos aquí a todos los efectos; 2.- Ordenar a Atalaya del Mar, S.L., la ejecución del vallado perimetral y limpieza del solar situado en Calle Ginés Saura con Calle Rosa Díez y Avenida Víctimas Terrorismo. Este vallado deberá hacerse con arreglo a la Ordenanza Reguladora de la Limpieza y Vallado de Solares y Obras. El plazo para la ejecución del vallado es de 15 días desde la notificación del presente acuerdo: 3.- Recordar al interesado que el incumplimiento injustificado de la orden faculta al Ayuntamiento a adoptar tanto la ejecución subsidiaria a su costa como la imposición de multas coercitivas por valor de 91.307,94 euros del coste estimado de las obras ordenadas. En cualquiera de los casos el importe de la ejecución subsidiaria o de las multas coercitivas ascenderá a la cantidad de 91.307,94 euros...'.

Imposición de costas a la entidad Atalaya del Mar, S.L.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.