Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2014 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
Ordinario nº 1/159/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 20 de diciembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº:
En el recurso ordinario tramitado con el nº 159/2014 interpuesto contra acuerdo plenario del
Ayuntamiento de Catral de 27 de marzo de 2014, BOP 4 abril 2014, por el que se aprueba Ordenanza municipal
reguladora del procedimiento para otorgamiento de licencias urbanísticas y figuras afines, en su artículo 17,
han sido partes, como demandante Generalitat Valenciana representada y defendida por la Abogado de la
Generalitat D. Josefa Eugenia Salvador Alamar y como demandada Ayuntamiento de Catral, representado
por D. Rosa María Correcher Pardo Procurador de los Tribunales y defendido por la D. Isidro Carlos Boyer
Quesada, Letrado, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO . Por la Abogacía de la Generalitat Valenciana se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala del TSJCV contra la disposición general expresada, acuerdo plenario del Ayuntamiento de Catral de 27 de marzo de 2014, BOP 4 abril 2014, por el que se aprueba Ordenanza municipal reguladora del procedimiento para otorgamiento de licencias urbanísticas y figuras afines, en su artículo 17 interesando se recabara el expediente administrativo, se emplazara al demandado, y se diera traslado para formalizar demanda.



SEGUNDO . Por repartido a esta Sección y admitido a trámite el recurso, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y presentada la oportuna demanda en que expuestos los hechos y fundamentos de Derecho termina por solicitar se dicte sentencia por la que con estimación del recurso declare la nulidad del art.

17 de la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Catral reguladora del procedimiento para el otorgamiento de licencias urbanísticas y figuras afines, según lo expuesto.



TERCERO . Por el Ayuntamiento de Catral se contestó a la demanda oponiéndose y terminando por interesar la inadmisión por extemporaneidad del recurso y subsidiariamente, su desestimación.

Solicitado el recibimiento a prueba, fue propuesta y practicada con el resultado que obra en autos y verificado el trámite de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso contra acuerdo plenario del Ayuntamiento de Catral de 27 de marzo de 2014, BOP 4 abril 2014, por el que se aprueba Ordenanza municipal reguladora del procedimiento para otorgamiento de licencias urbanísticas y figuras afines, en su artículo 17, en cuanto posibilita la concesión de licencias de segunda ocupación a viviendas construidas sin licencia en las que ha transcurrido el plazo para iniciar expediente de restauración de la legalidad urbanística.

La parte demandante alega que mediante resolución del Director General de Evaluación Ambiental y Territorial de 25 de abril de 2014 notificada el 6 de mayo, se requirió al Ayuntamiento la anulación de la citada Ordenanza, en su art. 17 por infracción de los arts. 32 a 36 de la Ley 3/04, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación a los que se remite el art. 191.1 f) LUV y rechazado el requerimiento al no haber sido contestado en el plazo de un mes a que se refiere el art. 44.3 LRJCA , se interpone el recurso.

En su demanda transcrito el texto de los arts. 1 y 17 de la precitada Ordenanza, sostiene en relación a este último en cuanto regula la documentación que debe presentarse acompañando las declaraciones responsables de segunda ocupación en edificaciones sin licencia de construcción para las que haya precluído el término para iniciar expediente de restauración de la legalidad urbanística, así como la que debe acompañarse a la solicitud de licencia de ocupación de edificaciones existentes en suelo no urbanizable carentes de licencia para las que haya precluído el término para iniciar expediente de restauración de la legalidad urbanística, que dicha regulación vulnera el principio de legalidad y jerarquía normativa.

En concreto, en cuanto a tenor de lo dispuesto en los arts. 32 y 33 LOFCE , teniendo por objeto la licencia de ocupación la comprobación de adecuación de la obra a la licencia concedida, siendo incoherente su concesión cuanto la edificación carece de licencia de obra, ni cabe otorgar la de segunda ocupación careciendo de la primera.



SEGUNDO . Frente a la demanda interpuesta, por el Ayuntamiento de Catral opuso la concurrencia de vicios invalidantes en el procedimiento previo a la interposición del recurso, en concreto por extemporaneidad en la presentación del recurso, sin que el ayuntamiento haya sido requerido de derogación, revocación o anulación del acto, todo ello en relación a lo dispuesto en el art. 44 LRJCA , así como falta de competencia del Órgano emisor del acto, que correspondería al Servicio de Régimen Jurídico e Inspección Territorial, o en su caso al Servicio de Régimen Local.

En cuanto al fondo, sostiene que la normativa urbanística no prevé una prohibición específica de uso compatible de viviendas sobre las que no pueden ejercerse las acciones de disciplina urbanística por prescripción, ni LUV ni LOTUP, sino sólo el art. 9 TRLS, y cita artículos doctrinales que se inclinan por la flexibilidad en tales situaciones, así como el dictamen del CJC 443/08 de 12 de junio, y lo previsto en el PGOU de Catral en cuanto vivienda en suelo no urbanizable común; diversas sentencias, informe de la Secretaría Autonómica al Ayuntamiento de Lluxent de 30 de junio de 2010 , la vulneración del principio de igualdad al haber tolerado situaciones iguales a otros municipios de la Comunidad Valenciana, con quebrantamiento de la doctrina de los actos propios, en concreto en relación al informe emitido a Lluxent ya citado, el principio de seguridad jurídica, confianza legítima en relación a la permisividad de la Consellería respecto de tales Ordenanzas.



TERCERO . Respecto a las cuestiones procedimentales, que se concretan en la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, sin que la parte actora se haya pronunciado en conclusiones, procede su examen en primer término por obstar al examen en cuanto al fondo.

El art. 44 LRJCA dispone: 1. En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada...

2. El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad.

3. El requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

Y el art. 46: 6. En los litigios entre Administraciones, el plazo para interponer recurso contencioso- administrativo será de dos meses, salvo que por Ley se establezca otra cosa. Cuando hubiera precedido el requerimiento regulado en los tres primeros apartados del artículo 44, el plazo se contará desde el día siguiente a aquel en que se reciba la comunicación del acuerdo expreso o se entienda presuntamente rechazado.

En este punto, pese a que el Ayuntamiento afirma la existencia de dos requerimientos, sólo consta en autos el segundo, de fecha 30-4-14, único en realidad que debe tomarse en consideración a los efectos del art.

44 LRJCA , pues el primero, de haberse efectuado en la fecha indicada por el Ayuntamiento demandado 15 de enero de 2014, sería anterior a la adopción del Acuerdo que aprueba la Ordenanza, y por tanto irrelevante, incluso su respuesta; siendo el segundo el que tiene lugar tras la publicación de la disposición, con los efectos prevenidos en dicho precepto.

El requerimiento en cuanto nos incumbe, se formula en fecha 6-5-14 según consta en el acuse de recibo del mismo, sin que a éste se evacuara contestación expresa. Por tanto, conforme al art. 44.3 transcurrido un mes desde el 6-5-14, se inicia el cómputo de dos meses del art. 46.6 LRJCA , por lo que presentado el recurso en fecha 1 de septiembre de 2014, está interpuesto en plazo.

En cuanto a la forma, los términos en que está definido el contenido del requerimiento son amplios en el art. 44, a título ejemplificativo, sin que el hecho de que no contenga expresa mención a la derogación o revocación del acto, siendo así que se remite al contenido mismo del art. 44 LRJCA , de donde resulta implícito el requerimiento de revocación, sin que en todo caso enerve su efectividad.



CUARTO. La parte demandada falta de competencia del Órgano emisor del acto, que correspondería al Servicio de Régimen Jurídico e Inspección Territorial, o en su caso al Servicio de Régimen Local sosteniendo la concurrencia de vicios invalidantes en el procedimiento previo a la interposición del recurso.

El requerimiento ha sido formulado por la Dirección General de Evaluación Ambiental y Territorial, la demandada cita el art. 65 LRBRL : 1. Cuando la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas considere, en el ámbito de las respectivas competencias, que un acto o acuerdo de alguna Entidad local infringe el ordenamiento jurídico, podrá requerirla, invocando expresamente el presente artículo, para que anule dicho acto en el plazo máximo de un mes.

2. El requerimiento deberá ser motivado y expresar la normativa que se estime vulnerada. Se formulará en el plazo de quince días hábiles a partir de la recepción de la comunicación del acuerdo.

Según sostiene la parte demandada en su contestación entre las competencias orgánicas de la Consellería de Infraestructuras previstas en aquel momento por el Decreto 192/12 de 21 de diciembre, se cuenta 'funciones de inspección urbana y la instrucción de expedientes sancionadores y de restauración de la legalidad en las materias propias de esta Dirección General e informa los recursos que se formulen contra los actos emitidos en materias competencia de la Dirección General y cualquier otra función relativa a inspección...' por lo que indudablemente tales funciones comprenden la tutela y vigilancia acerca de la legalidad de las disposiciones emanadas de la Administración Local en materias de su atribución, sin que asimismo tal cuestión, atinente a la atribución orgánica de materias, viniera a enervar la legitimación en el recurso de la Generalitat Valenciana como Administración con personalidad jurídica única, cuya competencia dimana del propio precepto que cita la parte demandada.



QUINTO . En cuanto al fondo, el precepto impugnado por la Administración recurrente dice así, art.

17 Ordenanza: '... En el caso de edificaciones existentes sin licencia de construcción para las que haya precluído el término para iniciar expediente de restauración de la legalidad urbanística, y que precisen la ocupación, se presentará declaración responsable de ocupación con la siguiente documentación:...

En el caso de edificaciones existentes en el suelo no urbanizable que no cuentes con licencia municipal para las que haya precluido el plazo para iniciar expediente de restauración de la legalidad urbanística y que precisen la ocupación se solicitará licencia de ocupación, con la siguiente documentación:... ' El artículo 32 LOFCE dispone: Licencia Municipal de Ocupación.

1. La Licencia Municipal de Ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado. Tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la Licencia Municipal de Edificación .

2. Para todas las edificaciones existentes, ya sea en su totalidad o en las partes susceptibles de uso individualizado, la Licencia Municipal de Ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios.

3. Las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas, telecomunicaciones y otros servicios, deberán exigir para la contratación con los usuarios finales de los respectivos servicios, la licencia de ocupación Artículo 33.

Exigencia de la Licencia Municipal de Ocupación.

1. Será exigible la obtención de la Licencia Municipal de Ocupación una vez concluidas las obras comprendidas en el ámbito de aplicación de la presente ley.

2. Transcurridos diez años desde la obtención de la primera licencia de ocupación será necesaria la renovación de la misma en los siguientes supuestos: a) Cuando se produzca la segunda o posteriores transmisiones de la propiedad.

b) Cuando sea necesario formalizar un nuevo contrato de suministro de agua, gas o electricidad.

3. En los casos de edificaciones existentes, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado, que no dispusieran con anterioridad de la Licencia Municipal de Ocupación, siempre será necesaria la obtención de la misma en los supuestos señalados en los apartados a) y b) del apartado anterior.

4. Siempre que se ejecuten obras de las comprendidas en los apartados b) y c) del artículo 2.2 de la presente ley o se produzca una alteración del uso de la edificación, será preceptiva la obtención de la licencia de ocupación, con independencia del tiempo transcurrido desde la obtención de la anterior en su caso.

5. En el caso de viviendas protegidas de nueva construcción, la cédula de calificación definitiva sustituirá a la licencia de ocupación cuando se trate de la primera transmisión de la vivienda.

En segunda o posteriores transmisiones de viviendas con protección pública, se estará a lo establecido en los apartados anteriores de este artículo.

Artículo 34.

Procedimiento y plazos.

1. Para la obtención de la primera licencia de ocupación, el promotor estará obligado a solicitarla al ayuntamiento, a cuyo efecto deberá aportar, necesariamente, el acta de recepción de la obra junto con el certificado final de obra.

2. Para obtener ulteriores licencias de ocupación, los propietarios deberán solicitarla al ayuntamiento, aportando certificado del facultativo competente de que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de un uso individualizado, se ajusta a las condiciones que supusieron el otorgamiento de la primera o anterior licencia de ocupación a la que se solicita. Se aportará asimismo copia del Libro del Edificio correspondiente.

3. En el supuesto de edificación existente sin que tuvieran licencia de ocupación anterior y que precisen la obtención de la misma por los motivos contemplados en el artículo 33 de la presente ley, los propietarios deberán solicitarla al ayuntamiento, adjuntando igualmente certificado del facultativo competente de que el edificio o, en su caso, la parte del mismo susceptible de un uso individualizado se ajusta a las condiciones exigibles para el uso al que se destina.

4. La comprobación del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de ocupación, ya sea en primera o posteriores ocupaciones corresponderá a los servicios técnicos municipales.

5. El plazo para conceder la licencia de ocupación será de un mes a contar desde la presentación de la solicitud.

6. Los ayuntamientos llevarán un registro especial donde se inscribirán todas las solicitudes, concesiones y denegaciones de licencia de ocupación, especificando en cada caso si son de primera o posteriores ocupaciones, debiendo informar a la Generalitat a efectos del seguimiento estadístico, de acuerdo con las condiciones que reglamentariamente se establezcan.

Indudablemente, como ha sostenido la parte actora, teniendo por objeto la licencia de ocupación comprobar por un lado la adecuación de la obra ejecutada a la licencia concedida, como por otro la adecuación de la obra a la normativa de adecuación, considerando además el principio de legalidad y el carácter reglado que informa la concesión de licencias urbanísticas, arts. 192 y 193 LUV , en ningún caso cabe sostener como pretende el Ayuntamiento demandado, su otorgamiento pese a incumplir la obra ambas situaciones: carece de licencia de obra, y no se adecúa a la normativa, pues no es legalizable, siendo el motivo de imposibilidad de restauración de la legalidad, el transcurso del plazo de prescripción.

La Ordenanza es con toda claridad, contraria a la legalidad.

Abundando sin embargo en las alegaciones del Ayuntamiento demandado -si bien recordando la reiterada jurisprudencia en orden a la inaplicabilidad del principio de igualdad en la ilegalidad, e indefendibilidad de una suerte de tolerancia en la misma, por parte de las Administraciones públicas, que vienen obligadas por su propia naturaleza a la defensa de la legalidad, art. 9.3 CE (legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos) y 103 CE (sometimiento pleno a la ley y al derecho)- cabe señalar que ninguno de los informes y dictámenes aportados, citados o recabados a la parte actora a instancia del Ayuntamiento, apoya su tesis, sino por el contrario, concluyen en el sentido ya indicado.

Así, la consulta evacuada por la Consellería de Medi Ambient al Ayuntamiento de Lluxent concluye: 'Si el uso en la construcción ilegal es contrario al permitido por el planeamiento y no es legalizable, no es admisible la concesión por la Corporación de licencias que fomentaran o consolidaran este uso', de 30-6-10.

El informe de 26-2-14, de la Dirección General de Evaluación Ambiental y Territorial: 'como regla general no debe otorgarse'.

Consulta evacuada por la Dirección General de Evaluación Ambiental y Territorial de 28-2-14 al Ayuntamiento de Olocau: '...tras la aprobación de un instrumento de ordenación, podrían concederse licencias de segunda ocupación para acceder a los suministros'.

Consulta facultativa del Consell Jurídic Consultiu al Ayuntamiento de Xaló de 19-1-12: 'En definitiva, no es posible conceder una licencia de ocupación en ninguno de los supuestos enumerados pues no se ha observado la legalidad urbanística, ni existe completa urbanización ni se ha iniciado un procedimiento equidistributivo...'.

Es decir, todos los informes circunscriben el otorgamiento de licencia de ocupación, a la legalizabilidad de la obra, bien porque lo fuera con arreglo al planeamiento existente, bien por aprobación ulterior de un instrumento de planeamiento o gestión; en ningún caso sirvieran de título para amparar las situaciones de ilegalidad de la obra.



QUINTO. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte demandada, de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 1.500 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por Generalidad Valenciana siendo demandada Ayuntamiento de Catral contra acuerdo plenario del Ayuntamiento de Catral de 27 de marzo de 2014, BOP 4 abril 2014, por el que se aprueba Ordenanza municipal reguladora del procedimiento para otorgamiento de licencias urbanísticas y figuras afines, en su artículo 17, que se anula Con imposición de costas a la demandada, con el límite previsto en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.