Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 159/2016 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 159/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Edilberto Narbón Lainez
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 280
Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 159/2016 interpuesto por la entidad Iberdrola Eléctrica, S.A.U.,
representada por el Procurador D. Vicente Castaño García contra la sentencia nº 199/2013 de fecha 26 de
junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el procedimiento
ordinario 913/2008, y como apelado el Ayuntamiento de Benferri representado por el Letrado de la Excma.
Diputación Provincial de Alicante.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictó en fecha 26 de junio de 2013, sentencia nº 199/2013 con el siguiente fallo: '1º.- Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., contra el Excmo. Ayuntamiento de Benferri, frente a las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de la presente sentencia confirmándose las mismas por ser todas ellas conformes a Derecho. 2.- No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la entidad Iberdrola Distribución Eléctrica, interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que el Tribunal dictase sentencia estimando el recurso de apelación, que revocase la impugnada, y anulase y dejase sin efecto por contrarias a Derecho las Resoluciones dictadas por el Ayuntamiento de Benferri pro las que se impusieron tres sanciones a Iberdrola por importe de 60.000 euros cada una de ellas, condenando al Ayuntamiento a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las costas devengadas.



TERCERO.- Dado traslado al apelado, el Ayuntamiento de Benferri presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, solicitando confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 03-04- 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictada en fecha 26 de junio de 2013 , sentencia nº 199/2013 con el siguiente fallo: '1º.- Que DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., contra el Excmo. Ayuntamiento de Benferri, frente a las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de la presente sentencia confirmándose las mismas por ser todas ellas conformes a Derecho. 2.- No se imponen las costas a ninguna de las partes'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, los siguientes actos administrativos: a) La Resolución del Ayuntamiento de Benferri de fecha 16 de septiembre de 2008 que acuerda, desestima el recurso de reposición interpuesto por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., contra el expediente incoado a la mercantil por suministrar energía eléctrica a vivienda ilegal propiedad de D. Onesimo , sita en el CALLE000 , NUM000 en el término municipal de Benferri, por los extremos anteriormente referenciados y expuestos en el cuerpo de este escrito.

La resolución inicialmente sancionadora y recurrida en reposición era, Resolución de fecha 12 de agosto de 2008 dictada en el expediente sancionador incoado a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., como suministradora a vivienda ilegal propiedad de D. Onesimo , sita en CALLE000 , NUM000 en el Término Municipal de Benferri, y que acuerda imponer a Iberdrola Distribución Eléctrica la multa de 60.000 euros como suministradora de energía eléctrica a vivienda ilegal sin disponer de la correspondiente licencia municipal de obras.

b) La Resolución del Ayuntamiento de Benferri de fecha 16 de septiembre de 2008 que acuerda, desestima el recurso de reposición interpuesto por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., contra el expediente incoado a la mercantil por suministrar energía eléctrica a vivienda ilegal propiedad de D. Anselmo , sita en el CALLE000 , NUM000 en el término municipal de Benferri, por los extremos anteriormente referenciados y expuestos en el cuerpo de este escrito.

La resolución inicialmente sancionadora y recurrida en reposición era, Resolución de fecha 12 de agosto de 2008 dictada en el expediente sancionador incoado a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., como suministradora a vivienda ilegal propiedad de D. Anselmo , sita en CALLE000 , NUM000 en el Término Municipal de Benferri, y que acuerda imponer a Iberdrola Distribución Eléctrica la multa de 60.000 euros como suministradora de energía eléctrica a vivienda ilegal sin disponer de la correspondiente licencia municipal de obras.

c) La Resolución del Ayuntamiento de Benferri de fecha 16 de septiembre de 2008 que acuerda, desestima el recurso de reposición interpuesto por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., contra el expediente incoado a la mercantil por suministrar energía eléctrica a vivienda ilegal propiedad de D. Gaspar , sita en el CALLE000 , NUM000 en el término municipal de Benferri, por los extremos anteriormente referenciados y expuestos en el cuerpo de este escrito.

La resolución inicialmente sancionadora y recurrida en reposición era, Resolución de fecha 12 de agosto de 2008 dictada en el expediente sancionador incoado a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., como suministradora a vivienda ilegal propiedad de D. Gaspar , sita en CALLE000 , CALLE000 en el Término Municipal de Benferri, y que acuerda imponer a Iberdrola Distribución Eléctrica la multa de 60.000 euros como suministradora de energía eléctrica a vivienda ilegal sin disponer de la correspondiente licencia municipal de obras.

El suplico de la demanda solicitaba que se anulase las resoluciones administrativas recurridas con expresa imposición de costas a la demandada.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis el siguiente.

Respecto de la falta de tipicidad la desestima porque de la documentación aportada queda acreditado que la mercantil suscribió en el año 2003 los contratos de suministro eléctrico los tres expedientes sancionadores, siendo la dirección de localización del suministro el Barrio Los Mateos, Parroquie de la Matanza, Orihuela. Niega la sentencia que se esté aplicando retroactivamente la Ley 10/2004 puesto que constan en el expediente diversos informes de la Policía Local del Ayuntamiento de Benferri que señalan que en el año 2003 no existían las viviendas que recibían suministro eléctrico de la recurrente. Y también consta como documento nº 33 un informe del funcionario del Ayuntamiento de Benferri que hace constar que Iberdrola ha concedido servicio de energía eléctrica a las citadas viviendas y que el contrato figura a nombre de D. Onesimo , D. Anselmo , y D. Gaspar . Concluye que desde que las viviendas fueron construidas Iberdrola estuvo prestando un servicio a lo que anteriormente habían sido casetas de aperos de labranza, que ni siquiera estaban localizados donde se señala en los boletines, De modo que ha de entenderse que la falta de diligencia de la entidad hoy actora que ha venido suministrando electricidad a esas tres viviendas legales sin haber efectuado comprobación alguna, ha estado propiciando una conducta defraudadora de los propietarios de aquellas e incurriendo por ello en la conducta tipificada en el art. 251.1 LUV .



SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis lo siguiente.

Infracción por aplicación indebida de la Ley 10/2004 de 9 de diciembre de Suelo No Urbanizables al dictar las Resoluciones sancionadoras al fundarse en una norma que no se hallaba en vigor al momento de producirse los hechos. Sobre dicho motivo impugnatorio de la instancia, la sentencia razona contradictoriamente y alcanza una conclusión contradictoria con su propia argumentación. Así si la sentencia considera probado que solo hubo una contratación eléctrica (por lo demás perfectamente reglamentaria pues obran los boletines tramitados ante los Servicios de Industria), para el suministro a esas casetas o almacenes de aperos en el año 2003, debe ser a ese único momento al que debe atenderse para valorar la actuación de la empresa suministradora y en ese momento no se hallaba en vigor la Ley 10/2004. Los avatares posteriores sufridos por esas construcciones que fueron al parecer transformadas en viviendas sin obtener las oportunas licencias municipales, son de todo punto ajenos a la empresa distribuidora, correspondiendo al Ayuntamiento la policía urbanística. Comete un error la sentencia cuando sustenta su criterio en el reproche a la actora de falta de diligencia al suministrar fluido eléctrico a esas viviendas sin licencia, sin haber efectuado comprobación alguna, y además no explica a qué comprobación se refiere puesto que la ley solo refiere esa comprobación al momento de la contratación.

Infracción por aplicación indebida del art. 251 LUV en relación con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 10/2004 de 9 de diciembre de Suelo No Urbanizable al resultar atípica la conducta de la empresa distribuidora recurrente. Reproduce dicha DACuarta y resalta que del expediente administrativo no queda clara cuál es la conducta de Iberdrola que ha sido sancionada. Es evidente que la empresa suministradora solo puede verificar los requisitos legales y reglamentarios para un determinado suministro al momento de contratarlo y por ello la norma le requiere una actuación a la general de disponer del oportuno boletín de instalación eléctrica realizado por instalador autorizado y presentado ante los Servicios de Energía de la Conselleria de Infraestructuras y Transporte, cual es la de exigir licencia municipal, pero las resoluciones sancionadoras no sancionan por ello sino por suministrar a viviendas que no disponen de licencia municipal.

Concluye precisando, que la Administración tampoco ha acreditado la clasificación de suelo no urbanizable, ni la incoación de expedientes de infracción urbanística a los propietarios y en cualquier caso existe una absoluta falta de motivación para imponer la sanción en su grado máximo.



TERCERO.- El apelado, el Ayuntamiento de Benferri se opone al recurso de apelación.

Sobre el primer motivo impugnatorio relata una serie de documentos obrantes en el expediente administrativo, de los cuales se concluye que en el año 2003 una sola persona D. Tomás obtiene los boletines de alta de una casa y tres casetas aperos en una localidad que no se corresponde con la real, y es en el año 2008 cuando se construyen las viviendas ilegales. Así se ha venido suministrando energía eléctrica durante todos estos años sin haber realizado las comprobaciones pertinentes que le exige la ley. En su día 23 de enero de 2003, Iberdrola fue perfectamente consciente de que no existían viviendas sino a lo sumo almacenes de aperos y con posterioridad realizó todos los trabajos de tendido de cables, postes...para suministrar el servicio. La falta de diligencia de Iberdrola se cifra en que se domicilian los boletines en una dirección que no se corresponde con la de las viviendas, con el fin de eludir cualquier control municipal. Se solicita para unos almacenes de aperos y sin embargo años más tarde comienza a facturarse consumo propio de viviendas a tres personas distintas del solicitante.

También niega la infracción del art. 251 LUV . Cita la Disposición Adicional Cuarta, punto 1.a) y concluye que no se trata de que Iberdrola deba estar revisando y comprobando periódicamente todas aquellas viviendas a las que presta el servicio. Pero sí que, tratándose de un caso que presenta tales perfiles (dirección falseada, casetas de aperos que con posterioridad generan tres facturas distintas con consumo propio de vivienda), deba abstenerse de prestar ese servicio.



CUARTO.- El examen del expediente administrativo y la fundamentación de la sentencia, exige la estimación del recurso de apelación por contradicción interna de la sentencia y atipicidad de la conducta sancionada.

Hay que partir de que ya las Resoluciones sancionadoras recogidas en los documentos nº 11, 12 y 13 EA no contienen el tipo legal concreto sino que describen el hecho sancionado como 'suministro de energía eléctrica a vivienda rural ilegal en suelo no urbanizable, sin solicitar la preceptiva licencia de obras y sin disponer de la superficie que contempla la Ley de Suelo No Urbanizable' y afirman que el mismo es subsumible en lo prescrito en la LUV, con la calificación reseñada en la propuesta de resolución. Por lo que hay que acudir a la propuesta de resolución para conocer el tipo concreto imputado. Las propuestas de resolución son los documentos nº 20, 21 y 22 EA, pero en ellas se cita genéricamente la Disposición Adicional Cuarta en todos sus puntos a) y b) del apartado 1 y 2 por remisión del art. 251.5 Ley 16/2006, de 20 de diciembre de la Comunidad Valenciana . El error mecanográfico de la Ley 16/2006 debe entenderse de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana, que dispone, Artículo 251 Otras infracciones '5. Incurrirán en infracción urbanística grave, sancionable con multa de 6.000 a 60.000 euros, las compañías de suministros y servicios que incumplan las obligaciones descritas en los puntos a) y b) del apartado 1 y la del apartado 2 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre , del suelo no urbanizable. A estos efectos, se presume que se presta servicio cuando la compañía percibe contraprestación del usuario aunque no se haya formalizado contrato o acuerdo alguno entre aquélla y el preceptor del servicio' . Y la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable dispone en su Disposición Adicional Cuarta '1. Las compañías que suministren o presten servicios de energía, agua, gas y telefonía, deberán: a) Abstenerse de extender las redes y prestar servicios o suministros a terrenos, edificaciones, instalaciones, obras o construcciones situados en suelo no urbanizable o urbanizable sin programa aprobado, si no se les acredita que estas cuentan con las correspondientes licencias municipales para el uso efectivo al que se destinen, una copia de la cual exigirán de quienes les requieran los servicios y custodiarán bajo su responsabilidad. b) Atender en el plazo de quince días desde su recepción las órdenes de suspensión de suministro dadas por la administración urbanística en relación con aquellas actividades y obras cuya paralización haya ordenado, dentro del procedimiento de protección y restablecimiento de la legalidad urbanística. 2. Las órdenes de suspensión, paralización o demolición de cualesquiera obras, usos o edificaciones serán notificadas a las compañías que suministren o presten servicios de energía eléctrica, agua, gas y telefonía, que deberán proceder, en el plazo de quince días, a la suspensión de los correspondientes suministros. La suspensión de los suministros sólo podrá levantarse una vez que se haya procedido a la legalización de las obras, usos o edificaciones respectivas, mediante notificación expresa en tal sentido de la administración a las empresas suministradoras' .

Por lo tanto, la Resolución sancionadora se remite en cuanto a la tipificación de los hechos a la propuesta de resolución y la propuesta de resolución se remite genéricamente a los apartados de la Ley con dos subapartados que comprenden infracciones diferenciadas, sin especificar de cuál de ellas se está inculpando al expedientado. No es lo mismo el apartado a) que se refiere a un momento concreto que es la solicitud de prestación del servicio, en el cual la compañía suministradora tiene que realizar una conducta concreta, exigir una copia de la licencia municipal, que el apartado b) que se refiere a otro momento concreto que es tras una orden de suspensión notificada por la Administración a la entidad suministradora, donde esta tendrá que atender a dicha orden de suspensión en el plazo de 15 días. Dicha no definición del tipo infractor concreto no es asumible en el ámbito sancionador ya sea penal o administrativo, puesto que es constitutivo de falta de motivación que provoca la nulidad de la Resolución al ser causa de nulidad de pleno derecho en el ámbito sancionador por provocar per se indefensión. Pero aun entendiendo que las resoluciones, sancionadora y propuesta se están refiriendo al apartado a), lo cierto es que lo descrito y las pruebas obrantes en el expediente administrativo y que señala precisamente la Administración como fundamento de su resolución no acreditan el cumplimiento de los requisitos específicos del tipo de la DA Cuarta punto 1.a). Las resoluciones hablan de ' suministro a vivienda ilegal en suelo no urbanizable' , y 'suministro de energía eléctrica a vivienda rural ilegal en suelo no urbanizable sin solicitar la preceptiva licencia de obras y sin disponer de la superficie que contempla la Ley del Suelo no Urbanizable' . Obviando que efectivamente no existe un documento que haga una mínima explicación del suelo en el que se ubican las viviendas, ficha urbanística... lo esencial es que se modifica el tipo administrativo. La Administración incluso con su conclusión final de la oposición al recurso de apelación lo que pone el acento es en una conducta reprochable de la entidad suministradora, cuestiones que en esta sentencia no se van a analizar, porque en el expediente sancionador lo que se tiene que acreditar no es el convencimiento de una desidia o negligencia general del investigado sino la tipificación concreta de la conducta, y lo cierto es que la conducta que sanciona la ley, no es sin más el suministro de energía a una vivienda ilegal, sino que en el momento concreto de la solicitud de suministro no se requiera (o en su caso no se obtenga) la licencia de obra al solicitante y a pesar de ello comience el suministro. Por tanto si la propia Administración y la sentencia reconoce que la prestación del servicio comenzó en el año 2003 no le era exigible dicha obligación, no tipificando el tipo que la entidad tenga que hacer revisiones periódicas de si hay algún cambio de situación urbanística de la vivienda o local a la que presta suministro, ni de si existe un cambio significativo del consumo eléctrico que permita deducir un comportamiento ilegal del ocupante...dichas actuaciones aunque reprochables según el Ayuntamiento no se contemplan en los preceptos aplicados, y de hecho para esos supuestos de transformación de un inicial suministro legal a un suministro ilegal por acción del contratante, estaría previsto el apartado 2, y 1.b), esto es, estas transformaciones ya son objeto de inspección urbanística y podrían acabar en una orden de cese de suministro a la entidad suministradora, y solo si esta incumple la orden de cese se podría tipificar la conducta y sancionarla.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo.



QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer expresa imposición de costas procesales ni en apelación al haberse estimado la misma ni en instancia al no haberse impuesto en la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad Iberdrola Eléctrica, S.A.U., contra la sentencia nº 199/2013 de fecha 26 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el procedimiento ordinario 913/2008, sentencia que REVOCAMOS.

Sin imposición de costas.

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Iberdrola Eléctrica, S.A.U., contra las Resoluciones: a) La Resolución del Ayuntamiento de Benferri de fecha 16 de septiembre de 2008 que acuerda, desestima el recurso de reposición interpuesto por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., contra el expediente incoado a la mercantil por suministrar energía eléctrica a vivienda ilegal propiedad de D. Onesimo , sita en el CALLE000 , NUM000 en el término municipal de Benferri, por los extremos anteriormente referenciados y expuestos en el cuerpo de este escrito. b) La Resolución del Ayuntamiento de Benferri de fecha 16 de septiembre de 2008 que acuerda, desestima el recurso de reposición interpuesto por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., contra el expediente incoado a la mercantil por suministrar energía eléctrica a vivienda ilegal propiedad de D. Anselmo , sita en el CALLE000 , NUM000 en el término municipal de Benferri, por los extremos anteriormente referenciados y expuestos en el cuerpo de este escrito. Y c) La Resolución del Ayuntamiento de Benferri de fecha 16 de septiembre de 2008 que acuerda, desestima el recurso de reposición interpuesto por Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., contra el expediente incoado a la mercantil por suministrar energía eléctrica a vivienda ilegal propiedad de D. Gaspar , sita en el CALLE000 , NUM000 en el término municipal de Benferri, por los extremos anteriormente referenciados y expuestos en el cuerpo de este escrito; Resoluciones que ANULAMOS.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.