Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 168/2016 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 168/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Edilberto Narbón Lainez
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 282
Valencia, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 168/2016 interpuesto por la mercantil Victoria Playa,
Promociones y Urbanizaciones, S.L., representada por el Procurador D. Manuel Lara Medina contra la
sentencia nº 86/2014 de fecha 6 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 1 de Elche en el procedimiento ordinario 717/2007, y como apelado el Ayuntamiento de Orihuela
representado por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictó en fecha 6 de marzo de 2014, sentencia nº 86/2014 con el siguiente fallo: '1º.- DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Victoria Playa Promociones y Urbanizaciones, representada por el Procurador Sr. Don Manuel Lara Medina, contra la Resolución del Ayuntamiento de Orihuela de fecha 3 de mayo de 2007 dictada en el expediente de infracción urbanística nº 146/2004. 2º.- Las costas no se imponen a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la entidad mercantil Victoria Playa Promociones y Urbanizaciones, interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que el Tribunal dictase sentencia estimando el recurso de apelación, que revocase la impugnada, y estimase íntegramente la demanda, anulando los actos administrativos impugnándolos y dejándolos sin efecto alguno, y con expresa imposición de las costas.



TERCERO.- Dado traslado al apelado, el Ayuntamiento de Orihuela presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, solicitando confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 10-04- 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictada en fecha 6 de marzo de 2014 , sentencia nº 86/2014 con el siguiente fallo: '1º.- DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Victoria Playa Promociones y Urbanizaciones, representada por el Procurador Sr. Don Manuel Lara Medina, contra la Resolución del Ayuntamiento de Orihuela de fecha 3 de mayo de 2007 dictada en el expediente de infracción urbanística nº 146/2004. 2º.- Las costas no se imponen a ninguna de las partes'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Orihuela de fecha 3 de mayo de 2007 que resuelve: 1.- Desestimar las alegaciones formuladas por D. Miguel Ángel Pastor Valero en representación de la mercantil Victoria Playa Promociones y Urbanizaciones, S.L., contra la propuesta de resolución dictada el día 9 de noviembre de 2006; 2.- Imponer a la mercantil Victoria Playa Promociones y Urbanizaciones, S.., una sanción de 165.738,87 euros, resultante de la aplicación a la valoración realización por los Servicios Técnicos, del porcentaje medio del 15%. Y la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulada contra a anterior en fecha 6 de junio de 2007.

El suplico de la demanda solicitaba que se anulase las resoluciones administrativas recurridas con expresa imposición de costas a la demandada por su temeridad.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio del recurso contencioso-administrativo. La fundamentación para desestimar es, en síntesis el siguiente.

Respecto de la primera alegación de caducidad del expediente sancionador, la desestima y ello porque la Resolución se ha notificado en el plazo de 6 meses desde la incoación del procedimiento, y lo que alega el actor es que la notificación no es válida porque se indica el plazo de pago cuando la resolución no es ejecutiva porque no ponía fin a la vía administrativa. Pero dicha cuestión no afecta a la validez de la resolución sino que es un dato de la cédula de notificación.

También desestima la alegación de la falta de motivación y la violación de la presunción de inocencia.

El art. 90 del Reglamento de Disciplina Urbanística es claro y atiende a un porcentaje sobre el valor de la obra proyectada, y el informe técnico a que se refiere la resolución impugnada, admite la valoración que efectúa la propia recurrente por lo que debe considerarse que existe motivación y prueba suficiente para la imposición de la sanción.

La alegación de falta de tipicidad la desestima porque leyendo la resolución se precisa que la infracción cometida es haber ejecutado obras sin licencia indicando los preceptos legales que contemplan los hechos descritos. Se trata de sancionar una edificación que se está realizando sin licencia, con unas condiciones que no permiten su legalización y para castigarlas, la normativa establece que hay que estar, no al valor del exceso ni a la parte ejecutada, sino al de la obra proyectada.

Niega la falta de proporcionalidad, afirmando que del expediente administrativo se desprende que las obras no son legalizables, ya que se afirma que por la obra sancionada se solicitó licencia que fue denegada por contravenir el ordenamiento vigente, por lo que no resulta legalizable.

Afirma la culpabilidad porque del expediente administrativo se desprende la conciencia de la mercantil de su proceder ilegal y la reticencia a cumplir con las órdenes recibidas, lo que bien pudo ser acreedor de un mayor reproche disciplinario.

Respecto de la alegación de la actora de que las obras contaban con licencia obtenida por silencio positivo, lo niega por ser contraria a las normas vigentes como lo se ha declarado por sentencia judicial.



SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria del recurso de apelación alegando en síntesis lo siguiente.

En primer lugar realiza un relato de los hechos acaecidos y luego procede a examinar los motivos impugnatorios.

Caducidad del expediente sancionador. En primer lugar porque aunque formalmente se incoa el expediente sancionar en fecha 9 de noviembre de 2006, lo cierto es que se nutre de informes y actuaciones administrativas realizadas en el expediente nº 146/2004, incoado en fecha 1 de marzo de 2004 que acuerda la paralización de las obras. En segundo lugar porque aun cuando se tome como fecha de inicio el 9 de noviembre de 2006, se debería considerar como fecha ad quem, no la del Acuerdo sancionador de 7 de mayo de 3007 sino la de 6 de junio de 2007 porque la notificación recibida adolecía de importantes defectos e incorrecciones que despliegan los efectos previstos en el art. 58.3 Ley 30/92 , y siendo defectuosa la notificación porque indicaba el deber de ingresar el importe de la sanción impuesta en unos determinados plazos cuando la sanción no es ejecutiva hasta que no es firme en vía administrativa tal y como indica el art. 138.3 Ley 30/92 .

Falta de motivación y presunción de inocencia. La sentencia cita el art. 90 del Reglamento de Disciplina Urbanística pero ni en la propuesta de sanción ni en el acuerdo sancionador se cita el art. 90 RDU, sino que solo se citan los artículos 63 y 80, pero el art. 80 utiliza como base el valor de las obras que excedan en su edificación de la edificabilidad permitida en el Plan, y además el art. 90 hace referencia a porcentajes del 1 al 5% por lo que sería imposible la aplicación del 15% como ha hecho el Ayuntamiento. Y si se aplicara el art. 82 habría que haberse valorado el exceso de obra construido y no se ha realizado, lo cual provocaría la nulidad de la sanción. Añade que la razón de ser del expediente sancionador, esto es, la supuesta infracción urbanística que lo motiva, según el propio Ayuntamiento, es el exceso de altura en la obra proyectada según las ordenanzas reguladoras (resolución denegatoria de la licencia de fecha 30 de noviembre de 2005, folios nº 208 a 211 EA nº 916/03, obrante en los autos del PO nº 699/06 de este Juzgado, incorporados como prueba en el presente procedimiento). Por lo tanto la infracción debería haber estado motivado en esa específica tipicidad y no en la recogida en los art. 80 y 90 RDU, lo que abunda aún más en la nulidad de la sanción impuesta por ser notoria y clara la falta de legalidad y motivación de la sanción impuesta.

Falta de proporcionalidad. En el expediente administrativo no se dice abiertamente que la obra no sea legalizable. Además la sentencia incurre en contradicción porque dice, por un lado, que el art. 90 RDU ha sido correctamente aplicado y por otro lado, considera que las obras no son legalizables, pero el art. 90.2 excluye expresamente a las obras no legalizables. Se vulnera el principio de proporcionalidad porque se ha fijado la sanción en atención al valor de las obras proyectadas pero no existe realmente ninguna valoración pericial de los servicios técnicos municipales sobre descripción, medición y tasación de las mismas. Y por el contrario, lo que se ha hecho es transcribir el presupuesto de ejecución material adjuntado con la solicitud de licencia que incluye los precios inicialmente previstos para la ejecución de toda la obra (vivienda, sótano y urbanización) y que se cifra en 1.104.925,80 euros. De haberse practicado un informe de valoración de forma adecuada sobre el estado de las obras ejecutadas en el momento de la visita de inspección, a buen seguro la base de cálculo de la sanción se hubiera visto reducida en una cuantía muy considerable, lo que implica la nulidad de la sanción impuesta.

Infracción del principio de seguridad jurídica y del de presunción de inocencia. Afirma la obtención de la licencia por silencio administrativo, y que la sentencia en la que se basa, la sentencia apelada, para negar dicha obtención por silencio administrativo, es una sentencia dictada en el PO nº 699/06 pero que no es firme sino que está recurrida.



TERCERO.- El apelado, el Ayuntamiento de Orihuela se opone al recurso de apelación, afirmando que la sentencia se encuentra perfectamente motivada y es conforme a derecho.

Niega la caducidad puesto que el expediente se resolvió y notificó en el plazo de seis meses desde su incoación. La cédula incorpora la resolución, pero el resto de información que contiene la cédula no forma parte de la resolución y si esa información es errónea no tendrá mayor consecuencia que la de no afectar al notificado.

Niega la ausencia de motivación. El Ayuntamiento de Orihuela aplica una sanción del 15% del valor de la obra, atendiendo al valor del informe emitido por los técnicos municipales obrante al folio 25, que es coincidente con el proporcionado por el mismo recurrente. La obra es ilegal en su totalidad pues carece absolutamente de licencia, por lo que no hay un exceso de altura, volumen o edificabilidad sino que todo lo construido lo ha sido contraviniendo la normativa urbanística al carecer de licencia.

Respecto de la falta de proporcionalidad, atiende a que el art. 80 RDU prevé sanciones de entre el 10 y el 20% y el Ayuntamiento aplicó el grado medio del 15% del valor de tal obra entendiendo que no concurren circunstancias agravantes o atenuantes.

En cuanto a la infracción del principio de seguridad jurídica y presunción de inocencia lo niega porque ha recaído sentencia que resuelve el recurso de apelación nº 1461/2010 que confirma la sentencia dictada en el PO 699/06 negando que la actora hubiera adquirido licencia por silencio administrativo.



CUARTO.- Procede examinar cada uno de los motivos impugnatorio.

Caducidad del expediente sancionador. En primer lugar porque aunque formalmente se incoa el expediente sancionar en fecha 9 de noviembre de 2006, lo cierto es que se nutre de informes y actuaciones administrativas realizadas en el expediente nº 146/2004, incoado en fecha 1 de marzo de 2004 que acuerda la paralización de las obras. Dicho motivo impugnatorio en el recurso de apelación debe desestimarse porque se trata de una motivación nueva que no se expresó en el escrito de demanda sino que es introducido en sede de apelación, lo cual veda su conocimiento por la presente Sala. Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente. El argumento que sí se empleó en la demanda y fue desestimado por la sentencia recurrida es el consistente en que la fecha ad quem, no es la del Acuerdo sancionador de 7 de mayo de 3007 sino la de 6 de junio de 2007, puesto que la notificación era defectuosa al haber establecido la obligación de ingreso sin ser firme la sanción. En este punto procede confirmar el razonamiento de la sentencia de instancia, esto es, dicho error no afecta al cumplimiento del plazo para resolver y notificar el expediente sancionador, no es un defecto de la resolución ni de la notificación que le produzca indefensión a efectos de conocer la sanción impuesta, por lo que se ha cumplido el plazo legal para la resolución del expediente sancionador sin haber concurrido caducidad.

El último motivo impugnatorio es la infracción del principio de seguridad jurídica y del de presunción de inocencia al haber obtenido la licencia por silencio administrativo, y que la sentencia en la que se basa, la sentencia apelada, para negar dicha obtención por silencio administrativo, es una sentencia dictada en el PO nº 699/06 pero que no es firme sino que está recurrida. El motivo debe desestimarse porque en el momento del dictado de la presente sentencia, ya ha recaído sentencia resolviendo el Recurso de Apelación nº 1461/10 , Sentencia nº 963 de fecha 29 de octubre de 2014 que desestima el recurso de apelación, confirmando así la sentencia de instancia y con ello la no obtención por silencio positivo, de la licencia municipal.

Los motivos de apelación segundo y tercero y titulados como ausencia de motivación y ausencia de proporcionalidad, en realidad, y atendiendo a las alegaciones, tratan de reflejar que no se ha producido una identificación de la infracción correcta y clara durante el expediente, lo cual afecta al importe de la sanción impuesta. Por lo tanto, en sentido estricto lo que procede analizar es si se ha producido una correcta tipificación de los hechos. Ha quedado probado que por Resolución de 9 de noviembre de 2015 se incoa expediente sancionador y en ella se die 'II. Por otra parte, la realización de obras de edificación sobre suelo urbano, sin contar con la preceptiva licencia municipal constituye una infracción urbanística tipificada en el art. 226.2 del TRLS, en relación con el art. 90 RDU lo que supone una infracción urbanística grave, por aplicación de lo establecido en el art. 54.3 del citado Reglamento. III. El supuesto de obras cuya edificación exceda de la edificabilidad permitida por el Plan, se encuentra tipificado en concreto en el art. 80 del RDU en el que se prevé una sanción del 10% al 20% del valor de la obra proyectada. Dado que en el presente caso no se aprecia en principio la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, le sería aplicable el porcentaje medio del 15% en aplicación de lo dispuesto en el art. 228.5 TRLS y el art. 63 RDU. Siendo la valoración de las obras proyectadas de 1.104.925,80 euros, el 15% del mismo alcanza la cifra de 165.738,87 euros...' (folio 88 EA). Y la resolución sancionadora de 26 de abril de 2006 mantiene dicha tipificación al desestimar las alegaciones e imponer la sanción por importe de 165.738,87 euros (folio 98 EA). Por lo tanto a pesar de la confusión que dice el recurrente no existe tal por las resoluciones administrativas, se trata de una tipificación del art. 90.2 que remite al art. 80 RDU por lo que la tipificación es el art. 80 RDU. Esto es, el art. 90 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , por el que se establece el Reglamento de disciplina urbanística, dispone, Artículo 90. '1. Serán sancionados con multa del 1 al 5 por 100 del valor de la obra, instalación o actuación proyectada quienes realicen alguna de las actividades a que se refiere el número 1 del artículo 178 de la Ley del Suelo sin licencia u orden de ejecución, cuando dichas actividades sean legalizables por ser conformes con la normativa urbanística aplicable. En las parcelaciones sin licencia la multa se fijará en relación con el valor del suelo. 2. Cuando las actividades señaladas en el número anterior no fueren legalizables, se aplicarán las sanciones previstas en este Reglamento para los tipos de infracción que en cada caso corresponda' .

En el presente caso, los hechos consisten en que se han realizado obras de 32 viviendas en CALLE000 , Parcela NUM000 Dehesa de Campoamor sin contar con la preceptiva licencia municipal. Y dicha ausencia de licencia no fue por ausencia de petición, y tramitación de la solicitud, sino por denegación expresa de licencia por Decreto de 30 de noviembre de 2005. Dicha denegación deriva de un informe técnico de la Arquitecta municipal que hace constar que el proyecto incumple en cuanto al criterio de medición de altura, incumple retranqueos de separación, incumple el desarrollo de cotas, los bloques DIRECCION000 y DIRECCION001 incumplen edificación sobre cubierta y los sótanos computan edificabilidad si no se destinan a aparcamientos.

Por lo tanto, a pesar de la confusión que a veces se crea en el expediente administrativo, lo cierto es que el proyecto tal y como se presentó no era legalizable y por ello se denegó la licencia. Cuando se dice que son legalizables las obras sin obtuvieran la correspondiente licencia conforme al Plan, en realidad es una forma no muy correcta de decir que si se presentara otro Proyecto con la subsanación de las deficiencias observadas podría obtenerse licencia, pero a los efectos que aquí interesan, se afirma que las obras tal y como constan en el Proyecto y han sido ejecutadas son ilegalizables, por eso se ha denegado la licencia, y se ha confirmado por sentencia firme ya de la Sala de lo Contencioso-administrativo Sección 2ª del TSJ Valencia, que dicha denegación es conforme a derecho ya que 'entre otras cosas, se ha producido, además de otras ilegalidades, una violación grave de las normas sobre la altura de los edificios, lo que impide que la licencia pueda adquirirse por silencio', y por dicha infracción de normas urbanísticas, ha sido imposible la obtención de la licencia por silencio administrativo. Retomando así el art. 90 RDU y en atención a dicha descripción de hechos, sería aplicable el art. 90.2 RDU que remite cuando una obra no se puede legalizar a la infracción concreta, esto es, si una obra no puede obtener una licencia es por alguna/s violación de la normativa urbanística y así para tipificar los hechos no se acude a la infracción sin más de obra ejecutada sin licencia, sino a la norma que regula la concreta violación de la normativa urbanística. La Administración entendiendo así que la violación concreta es el volumen de edificabilidad (de acuerdo con el informe técnico de denegación de la licencia que hace referencia a que la mayor altura así como que con los sótanos se produce un exceso de edificabilidad), se remite en la resolución sancionadora al art. Artículo 80 del RDU que sería el aplicable como violación concreta 'Se sancionará con multa del 10 al 20 por 100 de su valor el exceso de edificación sobre la edificabilidad permitida por el Plan' . Hasta este momento la actuación de la Administración sería correcta aunque con una parca explicación en sus resoluciones, pero a partir de este momento, es obligado estimar el argumento de la actora consistente en que la Administración aplica una sanción erróneamente. Así, si lo que se sanciona es el exceso de edificabilidad permitida por el plan, lo que se está diciendo es que las obras en su conjunto las 32 viviendas no suponen el exceso de edificabilidad, sino que tal y como han sido configurados algunos elementos, alturas, sótanos, se ha superado la edificabilidad, y por ello para imponer la sanción por vía del art. 80 RDU, era necesario haber hecho el cálculo concreto de dicho exceso, luego valorar ese exceso de edificación, y sobre dicho valor aplicar el porcentaje procedente entre la horquilla reglamentaria, 10 a 20 %. Pero la Administración ha tomado el valor de la obra en su conjunto como referencia cuando dicho valor sería el aplicable si se estuviera sancionando por el art. 90.1 o hipotéticamente cuando las 32 viviendas en sí supusieran exceso de edificación porque sobre dicho suelo no pudiera edificarse nada. Pero este no es el supuesto, por lo tanto y no habiéndose realizado tales actuaciones y no pudiendo sustituir el órgano judicial al órgano administrativo sancionador, procede estimar el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo con anulación de la Resolución sancionadora por aplicación incorrecta de la sanción.



QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer expresa imposición de costas procesales ni en apelación al haberse estimado la misma ni en instancia al no haberse impuesto en la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Victoria Playa, Promociones y Urbanizaciones, S.L., contra la sentencia nº 86/2014 de fecha 6 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el procedimiento ordinario 717/2007, sentencia que REVOCAMOS.

Sin imposición de costas.

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Victoria Playa Promociones y Urbanizaciones, S.L., contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Orihuela de fecha 3 de mayo de 2007 que resuelve: 1.- Desestimar las alegaciones formuladas por D. Miguel Ángel Pastor Valero en representación de la mercantil Victoria Playa Promociones y Urbanizaciones, S.L., contra la propuesta de resolución dictada el día 9 de noviembre de 2006; 2.- Imponer a la mercantil Victoria Playa Promociones y Urbanizaciones, S.., una sanción de 165.738,87 euros, resultante de la aplicación a la valoración realización por los Servicios Técnicos, del porcentaje medio del 15%, y la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulada contra a anterior en fecha 6 de junio de 2007, Resolución que ANULAMOS.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.