Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2016 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/18/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de abril de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 268
En el recurso de apelación tramitado con el nº 18/2016, en que han sido parte como apelante Asociación
de vecinos El Pont y D. Natividad representados por el Procurador de los Tribunales D. Purificación Higuera
Luján bajo la dirección letrada de D. María Ángeles Simón Rael y como apelada Ayuntamiento de Crevillente
representado por D. María José Cervera García Procurador de los Tribunales y defendido por D. Diego Agustín
Fernández Negrín y apelada VODAFONE España S.A.U. representada por D. Onofre Marmaneu Laguía y
defendida por D. Juan Francisco Gomariz Hernández siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau
Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, con el número 315/11 a instancia de Asociación de vecinos El Pont y D. Natividad contra resolución de 24 de febrero de 2011 que confirma en reposición la que concede licencia de obra para la instalación de una antena de telefonía móvil en la azotea de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Crevillente, en fecha 14 de octubre de 2.015 recayó sentencia, cuyo fallo dice: ' Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Natividad y ASOCIACIÓN DE VECINOS 'EL PONT' frente al EXCMO.AYUNTAMIENTO DE CREVILLENTE y siendo codemandada la entidad mercantil 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.', contra la resolución de fecha 07.09.2010 así como contra la resolución de fecha 24.02.2011,confirmando ambas resoluciones por ser conformes a Derecho.

Sin expreso pronunciamiento en costas .'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado, así como el codemandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes y admitida la práctica de prueba, fue practicada con el resultado que obra en autos, y tras concluir las partes se señaló para la votación y fallo el día 18 de abril de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima el recurso planteado por las actoras, fundada en las siguientes consideraciones: Segundo.- A la vista de la prueba practicada, fundamentalmente de los documentos que obran en las presentes actuaciones y de la testifical celebrada, se toman en consideración los informes emitidos por el Ingeniero Técnico Municipal de 23.02.2011 y por el Jefe del Servicio Jurídico de Urbanismo, Obras y Medio Ambiente, de 24.02.2011, que obran en el expediente administrativo, así como el informe elaborado por el perito judicial, (...) señalando que la instalación de la entidad codemandada no afecta a la edificabilidad y tampoco infringe el Plan General de Ordenación urbana de Crevillente, considerando que se trata de una instalación de mejora por cuanto mejora la telefonía.

Todos los informes citados, además de gozar de presunción de veracidad, son coincidentes en señalar que el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Crevillente en donde se halla la instalación, no puede entenderse como fuera de ordenación, y que las obras que dan origen al presente recurso no conllevan ningún aumento de volumen y/o de la superficie construida y sí garantizan la continuidad del uso actual y la adecuación a los criterios técnicos del Plan General. Todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda del P.G.O.U. de Crevillente vigente al tiempo de otorgar la licencia de obras. Además, según manifestó el perito judicial en su declaración, la instalación de la antena de telefonía móvil es un elemento técnico, cuyo uso supone una mejora del servicio de telefonía y cuyos beneficiarios son los ciudadanos del municipio en cuestión.

Por otra parte, existe reiterada jurisprudencia tendente a deslindar las competencias en materia de telecomunicaciones que viene señalando la prevalencia de la competencia estatal respecto de la autonómica y local en el ámbito de las telecomunicaciones, sin que ello, no obstante, excluya la que es propia de los municipios para atender los que sean sus intereses en materia urbanística, pero sin limitar o restringir en términos absolutos el derecho de los operadores a establecer sus instalaciones.

En razón de lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, procede la desestimación del presente recurso y confirmar las resoluciones recurridas por ser ajustadas a Derecho.



SEGUNDO .- 1. Se interpone recurso de apelación por Asociación de vecinos El Pont y D. Natividad fundado en considerar que el edificio en que se ubica la instalación se encuentra fuera de ordenación si bien conforme a la DT 2ª del PGOU pueden autorizarse obras de terminación, conservación, reforma y mejora, sin que la instalación de una antena obedezca a ninguna de tales finalidades, ni garantiza la continuidad en el uso del edificio, que es residencial mientras que la instalación autorizada es de tipo industrial. La estación de telefonía incorpora un mástil de 3 mts de altura visible en todo el barrio y afectante al paisaje urbanístico.

Alega error en la valoración de la prueba, en concreto de los informes periciales y técnicos, por cuanto no analiza la naturaleza de la instalación ni su compatibilidad con la condición de fuera de ordenación del edificio.

Yerra en su calificación de 'mejora' al relacionarla con el interés público y no con el propio edificio. Solicita el recibimiento a prueba.

2. Por la apelada VODAFONE España SAU se formula oposición a la admisión de prueba en segunda instancia y en cuanto al concreto recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia pues de la prueba practicada resulta la compatibilidad de la instalación con la ordenación, la cual es desmontable y más bien se ubica sobre el edificio, ni altera el uso del edificio; ni se trata de una construcción o edificación, no está sometida a licencia ambiental. Alega inadmisibildad del recurso interpuesto contra la resolución de concesión de licencia, que es firme. Extralimitación procesal de la demanda respecto a las pretensiones ejercidas en sede administrativa.

3 . Por el Ayuntamiento de Crevillente se formula oposición a la apelación fundada en considerar que el recurso se limita a reproducir las consideraciones efectuadas en la instancia.



TERCERO . Habiendo sido recibido a prueba el recurso en esta instancia, el informe elaborado por el Perito Judicial Arquitecto Sra. Antonieta , tras describir la instalación que no obstante ilustra fotográficamente en su informe, afirma a las cuestiones suscitadas: En cuanto a si las obras ejecutadas está comprendidas en la DT 2ª del PGOU: a la vista de la disposición el edificio no puede considerarse fuera de ordenación. Las obras de reforma o mejora que se han realizado en la cubierta para adecuarla a la instalación de la base de telefonía móvil no conllevan aumento de volumen y/o superficie construida y garantizan la continuidad en el uso residencial actual del inmueble por los que se considera que dichas obras están permitidas en el PGOU de Crevillente.

En cuanto a si se ha realizado obras de reforzamiento de la terraza con solera de hormigón, no ha tenido lugar, si bien sí se ha construido una base para el soporte del mástil de la antena.

No se ha colocado ningún cableado correspondiente a la instalación.

En cuanto a si la instalación que califica de desmontable constituye aumento de volumen conforme a los arts. 102 y 111.3 d PGOU, afirma que no, ni constituye incremento de valor del inmueble ni supone ampliación del uso residencial del edificio.

Las partes formularon sus conclusiones en los términos que obran en sus respectivos escritos.



CUARTO. Examinados los motivos del recurso, la parte apelante ha defendido que el edificio sito en la c/ CALLE000 nº NUM000 de Crevillente en cuya azotea se ubica la instalación de telefonía, se encuentra en situación de fuera de ordenación, a tenor de la DT 2ª del PGOU.

Sin embargo, la DT 2ª del PGOU entonces vigente que la propia apelante cita, dispone: ' Cuando las discrepancias entre las precisiones del presente PGOU y los edificios construidos al amparo de una licencia otorgada con anterioridad a la aprobación inicial de aquel, se limitara a su altura reguladora máxima, número de plantas, profundidad edificable, ocupación máxima de parcela o separaciones mínimas a los lindes de parcela, dicha discordancia no comportará la consideración de edificio fuera de ordenación. Consiguientemente se autorizarán en los mismos las obras de terminación y conservación, reforma y mejora, siempre que no conlleve aumento de volumen y/o superficie construida y siempre que se garantice la continuidad en el uso actual y su adecuación a los criterios técnicos de este Plan General ' Los pareceres emitidos por distintos Técnicos que se han pronunciado sobre la cuestión coinciden con unanimidad en este punto: el edificio no está fuera de ordenación. Así, informe jurídico al folio 47 del expediente, emitido por el Jefe de Servicio Jurídico de Urbanismo de 17-1-11; informe de 13-1-11 a los folios 49 y ss, ratificado por otro de fecha 23-2-11, Sr. Valeriano ; informe emitido por el Perito judicialmente designado en la instancia, Sr. Jose Luis , y finalmente, emitida en esta apelación nueva pericia a instancia de la apelante, la Perito Sra. Antonieta Arquitecto, afirma en mayúsculas que el edificio no está fuera de ordenación, a tenor de la propia DT 2ª.

Sobre las presuntas discrepancias en los informes emitidos por el Técnico municipal Sr. Valeriano , no son tales, sino que el mismo afirma que, de no existir la DT 2ª tantas veces citada, puesto que el edificio presenta una volumetría superior a la permitida por el planeamiento y falta retranqueo, se encontraría en situación fuera de ordenación; sin embargo a tenor de tal disposición no lo está. Se trata en realidad de una cuestión terminológica sin mayor trascendencia puesto que la disposición concreta las limitaciones que aquejan a tales edificios, sean o no considerados fuera de ordenación.



QUINTO . La apelante sostiene que conforme a la DT 2ª del PGOU pueden autorizarse obras de terminación, conservación, reforma y mejora, sin que la instalación de una antena obedezca a ninguna de tales finalidades, ni garantiza la continuidad en el uso del edificio, que es residencial mientras que la instalación autorizada es de tipo industrial. Respecto a lo primero, afirma que la sentencia confunde el concepto de mejora al identificarlo con el interés público y no con el propio edificio.

La redacción de esta disposición constituye desarrollo de la disposición prevista en la LUV en materia de situación de fuera de ordenación, art. 111 : Fuera de ordenación 1. Los Planes expresarán qué construcciones erigidas con anterioridad a ellos han de quedar en situación de fuera de ordenación, por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones, en las que sólo se autorizarán obras de mera conservación.

2. En defecto de previsión expresa del Plan, se entenderán fuera de ordenación las edificaciones que presenten alguna de estas características: a) Ocupar el viario público previsto por el Plan.

b) Ocupar los espacios libres previstos por el Plan, salvo que se trate de construcciones que puedan armonizar con un entorno ajardinado y sólo ocupen una porción minoritaria de su superficie.

3. Asimismo, los Planes deben establecer el régimen transitorio para la realización de obras y actividades en edificios que, aun no quedando en situación de fuera de ordenación, no sean plenamente compatibles con sus determinaciones. En éstos se autorizarán las obras de reforma o mejora que permita el planeamiento.

Por tanto, debemos distinguir entre la situación de fuera de ordenación, -invasión de viario o espacios libres-, en que no se encuentra el edificio como ya se ha expuesto anteriormente, de otras situaciones de falta de compatibilidad plena con el planeamiento, en que éste regulará las limitaciones correspondientes.

En el primer caso, sólo son permisibles las obras de mera conservación.

En el segundo, obras de terminación y conservación, reforma y mejora, siempre que no conlleve aumento de volumen y/o superficie construida y siempre que se garantice la continuidad en el uso actual y su adecuación a los criterios técnicos de este Plan General; se trata por tanto de cualquier clase de obra, con las únicas limitaciones relativas a aumento de volumen -el edificio ya excede en su volumetría de lo autorizado- y cambio de uso.

La apelante sostiene que la obra no se compadece con el concepto de mejora, y que la sentencia la identifica indebidamente con tal.

La disposición ha de ser puesta en relación con el contenido del derecho de propiedad del suelo, art.

8 TRLS: Contenido del derecho de propiedad del suelo: facultades 1. El derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación en materia de ordenación territorial y urbanística aplicable por razón de las características y situación del bien.

Y art. 20 LUV : Los propietarios de suelo urbano tienen el derecho a completar la urbanización de los terrenos para que adquieran la condición de solares y a edificar éstos en las condiciones que para cada caso establece esta Ley, el planeamiento aplicable y las normas sobre protección del patrimonio cultural valenciano.

Preceptos de los que se desprende que las facultades derivadas de la propiedad del suelo no tienen más limitaciones que las resultantes del planeamiento y de la Ley.

En nuestro caso, la enumeración comprendida en la DT 2ª, al excluir los edificios en las condiciones previstas, de la consideración de fuera de ordenación, comprende no sólo las obras de mera conservación y ornato, que serían las propias de tal situación, sino cualesquiera otras obras, salvo las de ampliación, o cambio de uso, únicas limitaciones que contiene.

Por tanto el concepto obras de mejora, se identifica con cualesquiera obras que los propietarios tengan por conveniente realizar -mejora se identificaría con cualquier ventaja que a los mismos reportara, quizá en este caso la compensación económica que obtuvieran por permitir la instalación- de modo que en nuestro caso puesto que no se trata de obras de terminación ni de conservación, ni de reforma, constituye obras de mejora, con independencia de que las mismas comporten o no una ventaja para el interés general a que se refiere la sentencia: es mejora porque los propietarios la quieren y la establecen.

Todos los informes emitidos -incluido el último emitido a instancia de la apelante- concluyen que la instalación no supone aumento de volumen, por lo que cumple plenamente con las limitaciones impuestas.

La apelante ha pretendido que la instalación comporta un cambio de uso del edificio, de tipo industrial.

El informe pericial emitido en apelación sostiene que 'las obras no suponen una ampliación del uso residencial del edificio, si bien se ha implantado una nueva actividad en el mismo'.

Sin embargo como acertadamente cita el Ayuntamiento, procede por un lado considerar lo dispuesto en el art. 30.2 LUV : Exceso de aprovechamiento consolidado 1. Cuando la edificación consolidada sea superior al aprovechamiento objetivo previsto por el plan, el exceso que, por ser transitoriamente compatible con sus previsiones, pueda mantenerse hasta su reedificación no se computará como aprovechamiento adjudicado a su titular al determinar las cesiones o costes de urbanización que le correspondan a éste, ni se tendrá en cuenta al calcular los estándares dotacionales exigibles o la edificabilidad consumida respecto a la total asignada a la zona o sector en que esté situada.

2. En estas edificaciones se admitirán obras de reforma y mejora y cambios objetivos de actividad siempre que éstas no acentúen la inadecuación al planeamiento vigente, no supongan la completa reconstrucción de elementos disconformes con él, ni incrementen el valor de la edificación a los efectos indemnizatorios.

Y por otro, aun cuando no ha sido aportadas las normas urbanísticas del planeamiento aplicable, a título orientativo el Reglamento de Zonas de Ordenación Urbanística de la Comunidad Valenciana, Orden de 26 de abril de 1999, del conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, en sus arts, 74 y ss regula la ordenación de usos globales, siendo éstos residencial, terciario e industrial, de modo que para las zonas de ordenación con uso predominante residencial, en todos los casos se contempla la compatibilidad de: Terciario: con las limitaciones que, en su caso, establezca la ficha de zona.

Dotacional: con las limitaciones que, en su caso, establezca la ficha de zona.

Talleres artesanales: con las limitaciones que, en su caso, establezca la ficha de zona.

En nuestro caso la instalación se conceptuaría como dotacional, y no industrial, constituyendo una infraestructura de utilidad pública, la cual supone continuidad en el uso actual, residencial, del mismo modo que la instalación de un comercio en el bajo del edificio, no supondría tal cambio, siendo terciario y compatible con el predominante, que se mantiene.

La apelante no ha probado como le incumbe, la incompatibilidad de la instalación con el planeamiento, siendo favorables todos los informes técnicos y no acreditado en cambio, que exista una regulación específica para tales instalaciones, o una reserva concreta de suelo dotacional para su ubicación, la cual por otra parte, no determinaría tal incompatibilidad.

Por otra parte, el actual art. 3 g) del RDL 7/15 de 30 de octubre , por el que se aprueba el TRLSRU aun cuando no resulta temporalmente de aplicación sirve de criterio orientativo para integrar en el tejido urbano cuantas instalaciones exige la prestación de servicios a la comunidad: Integrarán en el tejido urbano cuantos usos resulten compatibles con la función residencial, para contribuir al equilibrio de las ciudades y de los núcleos residenciales, favoreciendo la diversidad de usos, la aproximación de los servicios, las dotaciones y los equipamientos a la comunidad residente, así como la cohesión y la integración social.

Sobre el tema del paisaje, con independencia del delicado equilibrio en las competencias estatales y locales en materia de telecomunicaciones, y la necesidad de toma en consideración en cuanto a los usos pormenorizados y la dotación de espacios aptos en forma suficiente para proporcionar cobertura al servicio de telefonía móvil en el ámbito municipal, de que ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala reiteradamente, entre otras, en STSJCV, Contencioso sección 1 del 11 de abril de 2014 Sentencia: 347/2014 Recurso: 691/2010 vinculando la legalidad del planeamiento a la posibilidad de una interpretación y aplicación compatible con la normativa derivada de la Ley General de de Telecomunicaciones, Ley 32/2003, de 3 de noviembre, y posterior Ley 9/2014, de 9 de mayo, y en cuanto al uso predominante residencial, como reiteradamente tiene establecido esta Sala en concordancia con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en materia de distribución de competencias compartidas entre administraciones, y del Tribunal Supremo en su alcance, resultan contrarias a la normativa de Telecomunicaciones las disposiciones de planeamiento que hagan imposible o dificulten irrazonable o desproporcionadamente la prestación del servicio de telefonía, tales como la prohibición absoluta de instalación para prestación del servicio en todo el suelo de uso predominante residencial.

Por otra parte la apelante no ha propuesto prueba ni ha acreditado este extremo, en cuanto suponga la instalación infracción de la normativa paisajística, ni ha sido interpelada la Perito sobre este punto.



SEXTO. Por todo lo expuesto procede con desestimación del recurso de apelación la confirmación de la sentencia apelada y conforme al art. 139.2 LJCA , se imponen las costas a la apelante con el límite de 600 €.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Asociación de vecinos El Pont y D. Natividad siendo apelada Ayuntamiento de Crevillente y VODAFONE España S.A.U., contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Elche que se confirma en todos sus extremos.

Se imponen las costas a la apelante con el límite prevenido en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.