Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 20/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D.
CARLOS ALTARRIBA CANO, Presidente, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES
RODRÍGUEZ y Dª LUCÍA DÉBORA PADILLA RAMOS, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A Nº: 544
En el recurso de apelación número 20/2018, interpuesto por D. JOSÉ VIDAL BALAGUER y D. EMILIO
VIDAL BALAGUER, en representación de El Clot de L'Osa S.L., contra el auto de 2 de octubre de 2017 dictado
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Alicante en la pieza de medidas cautelares del
recurso contencioso-administrativo ordinario número 612/2017 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada la GENERALITAT VALENCIANA; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Uno de Alicante se sigue el recurso contencioso-administrativo ordinario número 612/2017, deducido por D. José Vidal Balaguer y D. Emilio Vidal Balaguer, en representación de El Clot de L'Osa S.L., frente a la resolución del Secretario Autonómico de Agricultura y Desarrollo Rural de 21 de agosto de 2017, que desestimó el recurso de alzada formulado por aquéllos contra la resolución del Director General de Agricultura, Ganadería y Pesca de 25 de julio de 2017, que declaró la existencia de un segundo brote de la plaga xylella fastidiosa (Wells et al.) en el territorio de la Comunidad Valenciana y adoptó medidas fitosanitarias urgentes de erradicación y control para evitar su propagación.



SEGUNDO.- En el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo los actores solicitaron, al amparo del art. 135 de la Ley 29/1998, la medida cautelar urgente consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa impugnada, concretamente de las medidas fitosanitarias acordadas en esa resolución y, especialmente, de la medida relativa al arrancado y destrucción in situ de material vegetal establecida en dicha resolución.

En fecha 19 de septiembre de 2017 el Juzgado dictó auto disponiendo adoptar la medida cautelar provisionalísima consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, y dar traslado a la Administración demandada para alegaciones en orden al dictado de nueva resolución estableciendo el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada.

Cumplimentado el mencionado trámite, el Juzgado dictó auto en fecha 2 de octubre de 2017 acordando el levantamiento de la aludida medida cautelar, por no concurrir los requisitos exigidos por el art. 130 de la Ley 29/1998, todo ello sin efectuar el Juzgador expresa imposición de costas procesales.



TERCERO.- Contra el anterior auto interpusieron D. José Vidal Balaguer y D. Emilio Vidal Balaguer, en representación de El Clot de L'Osa S.L., recurso de apelación en tiempo y forma legal, solicitando se dictase por la Sala resolución que revocase el auto de instancia y adoptase la medida cautelar interesada por aquéllos, con expresa condena en costas a la parte recurrida.

Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la Administración apelada, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia desestimatoria de la apelación.



CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día 4 de julio de 2018.



QUINTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los ahora apelantes, D. José Vidal Balaguer y D. Emilio Vidal Balaguer, dedujeron en su día, en representación de El Clot de L'Osa S.L., recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del Secretario Autonómico de Agricultura y Desarrollo Rural de 21 de agosto de 2017, que desestimó el recurso de alzada que formularon contra la resolución del Director General de Agricultura, Ganadería y Pesca de 25 de julio de 2017, que declaró la existencia de un segundo brote de la plaga xylella fastidiosa (Wells et al.) multiplex en el territorio de la Comunidad Valenciana y adoptó medidas fitosanitarias urgentes de erradicación y control para evitar su propagación.

Las aludidas medidas fitosanitarias acordadas en esa resolución de 25 de julio de 2017 por la Administración autonómica son las siguientes: -a) realizar tratamientos insecticidas contra los vectores de xylella fastidiosa y contra las plantas que puedan albergar estos vectores en un radio como mínimo de 100 metros alrededor de cada uno de los vegetales infectados.

-b) someter a muestreo y análisis los vegetales especificados en un radio de 100 metros alrededor de cada uno de los vegetales infectados, de conformidad con la norma internacional para medidas fitosanitarias NIMF nº 31.

-c) arrancar y destruir in situ, en un plazo máximo de 15 días a partir de la publicación de dicha resolución, y en un radio de 100 metros alrededor del material declarado infectado: (i) todo el material vegetal de especies hospedantes según la Decisión de Ejecución (UE) 2015/789, de la Comisión, de 18 de mayo de 2015, y sus modificaciones; (ii) todo el material infectado; y (iii) todo el material vegetal con síntomas de estar infectado.

Los actores solicitaron como medida cautelar la suspensión de la ejecución de tales medidas fitosanitarias y, específicamente, de la precitada medida de arrancado y destrucción in situ, en un radio de 100 metros alrededor del material declarado infectado, de todo el material vegetal de especies hospedantes y de todo el material vegetal infectado, y con síntomas de estarlo.



SEGUNDO.- El auto apelado levantó la medida cautelar provisionalísima de suspensión de la resolución impugnada acordada mediante auto de 19 de septiembre de 2017. Fundamentaba el Juzgador de instancia el alzamiento de la medida en el informe del Jefe de Servicio de Sanidad Vegetal de la Conselleria de Agricultura, Medio Ambiente, Cambio Climático y Desarrollo Rural aportado a autos por la Administración demandada, al que el Juzgador confería mayor valor que al dictamen de la ingeniera agrónoma colegiada Dª Guadalupe adjuntado por los actores con su solicitud de adopción de la medida cautelar, ello por cuanto, razonaba el Juzgador, este dictamen apuntaba el dato de que la infección por xylella fastidiosa era generalizada y antigua, cuando lo cierto era que la declaración de la existencia de dos brotes de xylella era reciente -se habían declarado en fechas 6 y 25 de junio de 2017-, ante lo cual cabía atribuir en el estado procesal en que se encontraban las actuaciones mayor peso indiciario a aquel informe presentado por la Administración autonómica, teniendo en cuenta además la especialización e imparcialidad de que gozaba ese tipo de informes.



TERCERO.- Frente al anterior auto se alzan los apelantes argumentando que la no adopción de la medida cautelar solicitada ocasionaría daños irreparables en el patrimonio de la mercantil a la que representan, cuya finca ha sido declarada afectada por la xylella fastidiosa, siendo más proporcionado que la erradicación (arranque) de todo el material vegetal afectado otro tipo de medidas de contención de la infección más conservadoras y menos extremas que no produzcan daños en aquella finca y que no dejen vacía de contenido la ejecución de una posible sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo. Añaden los apelantes que el Juzgado no podía otorgar valor probatorio al informe del Jefe de Servicio de Sanidad Vegetal de la Conselleria de Agricultura de 27 de septiembre de 2017, al haber sido aportado por la Administración demandada con la única finalidad de contradecir las alegaciones formuladas por aquéllos y ser, por tanto, un informe elaborado ad hoc para defender la posición de la Administración dentro del proceso, no siendo, pues, el informe que sirvió de base a misma para la toma de decisiones. Ante ello, afirman los apelantes, ha de darse prevalencia probatoria al dictamen aportado por los mismos, que pone de manifiesto, de un lado, que la Administración autonómica no ha justificado la idoneidad de las medidas fitosanitarias que está aplicando, y de otro lado, que mediante la adopción de esas medidas podría llegar a darse un problema de desertización de las zonas afectadas por la xylella fastidiosa.

Se opone la Administración autonómica a las argumentaciones de los apelantes y sostiene, en síntesis, que el auto apelado por éstos es ajustado a derecho.



CUARTO.- La Sala, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes, y tras el examen de las actuaciones remitidas por el Juzgado, considera que procede la desestimación del recurso de apelación.

En primer lugar, pasando a analizar si concurren en el caso de autos los requisitos establecidos en el art. 130 de la Ley 29/1998 para la adopción de la medida cautelar concernida, considera la Sala, al igual que el Juzgador de instancia, que los recurrentes no han acreditado que la denegación de la medida de suspensión de la ejecución de las medidas fitosanitarias urgentes de erradicación y control para evitar su propagación acordadas por la Administración autonómica haga perder su finalidad legítima al recurso contencioso-administrativo en caso de estimarse el mismo, haciendo ineficaz el cumplimiento en sus propios términos de la sentencia que se dicte: los apelantes no han justificado que los perjuicios - económicos o de otra naturaleza- que pueda ocasionar en la parcela de la mercantil a la que representan la inmediata ejecución de tales medidas fitosanitarias sean irreparables o de muy difícil reparación. Aducen al respecto, basándose en el dictamen elaborado a su instancia por la ingeniera agrónoma Dª Guadalupe en el mes de septiembre de 2017, que la erradicación de todo el material vegetal afectado podría llegar a ocasionar un problema de desertización de las zonas afectadas por la xylella fastidiosa; pero esta aseveración de los apelantes se funda en el dato reseñado en dicho dictamen acerca de que las medidas de erradicación acordadas por la Conselleria causarían la deforestación y eliminación 'de más de 6.000.000 m2', cuando lo cierto es, como expresamente se indica en la resolución de 25 de julio de 2017 del Director General de Agricultura, Ganadería y Pesca, que el arrancado de material vegetal queda limitado a un radio de 100 metros alrededor del material declarado infectado, lo que lleva a descartar obviamente la alegación de aquéllos relativa a la irreparabilidad de los daños invocados por los mismos.

En cuanto a los posibles perjuicios económicos que la citada medida de erradicación del material vegetal afectado podría ocasionar en la finca de la mercantil El Clot de L'Osa S.L., ninguna prueba, ni siquiera ninguna argumentación razonable y sólida, se ofrece por los apelantes, si bien, en cualquier caso, esos eventuales daños de naturaleza económica serían, en el supuesto de que se produjeran y se acreditaran, susceptibles de ser resarcidos por la Administración autonómica mediante la correspondiente indemnización económica, si a ello hubiere lugar.



QUINTO.- Por otra parte, el criterio legal de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, complementario del analizado en el fundamento jurídico anterior, lleva también a la Sala a rechazar el acogimiento de la medida cautelar concernida. El art. 130.2 de la Ley 29/1998 permite al órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, denegar la medida cautelar cuando de su adopción pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros ponderados en forma circunstanciada. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso de autos, en el que concurren intereses generales que exigen la ejecución de forma inaplazable de la medida fitosanitaria urgente de erradicación del material vegetal afectado.

Así, frente a la aludida falta de acreditación por los recurrentes de los invocados perjuicios medioambientales y económicos irreparables o de muy difícil reparación que ocasionaría la denegación por el órgano jurisdiccional de la medida cautelar, la Administración autonómica ha justificado de forma bastante que la suspensión cautelar de la ejecución de las referidas medidas fitosanitarias urgentes acordadas en la resolución de 25 de julio de 2017 del Director General de Agricultura, Ganadería y Pesca y, en particular, de la medida de arrancado de material vegetal afectado por la xylella fastidiosa, originaría graves perjuicios al interés general. Esa resolución se funda para adoptar dicha medida de arrancado de material vegetal, en que, una vez confirmada por el Laboratorio Nacional de Referencia del Instituto Valenciano de Investigaciones Agrarias (IVIA) la existencia de un segundo brote de la subespecie de xylella fastidiosa multiplex, y demarcada la zona afectada, procedía como medida necesaria para el control de la plaga, en aplicación de la Decisión de Ejecución (UE) 2015/789, de la Comisión, de 18 de mayo de 2015, y de la normativa contenida en la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal, el arrancado y destrucción in situ, en un radio de 100 metros alrededor del material declarado infectado, de todo el material vegetal de especies hospedantes y de todo el material vegetal infectado, y con síntomas de estarlo.

Frente a lo anterior, oponen los apelantes el contenido del referido dictamen que aportaron en la primera instancia judicial, elaborado por la ingeniera agrónoma Dª Guadalupe , que pone de manifiesto que las medidas de erradicación de material vegetal adoptadas por la Administración autonómica no son efectivas para parar la ampliación de la infección, dado que dicha infección está ampliamente establecida en la zona con una larga presencia de más de cinco años, ante lo cual, razona la perito, la erradicación no sería operativa.

Pero esa afirmación de la perito en torno a la presencia en la zona de la xylella fastidiosa durante más de cinco años no se encuentra en absoluto acreditada, mientras que, por el contrario, la Administración autonómica ha probado que fue en el mes de junio de 2007 cuando quedó confirmado, mediante el resultado de los análisis de las tomas de muestras realizados en el Laboratorio Nacional de Referencia del IVIA, el diagnóstico inicial de presencia de xylella fastidiosa en la zona. Ello priva a aquel dictamen de la eficacia probatoria que en relación con el extremo ahora examinado pretenden atribuirle los solicitantes de la medida cautelar. Ese dato temporal reseñado por la Administración autonómica acerca de la confirmación de la xylella fastidiosa en la zona ha quedado corroborado mediante el informe de 27 de septiembre de 2017 del Jefe de Servicio de Sanidad Vegetal de la Conselleria de Agricultura aportado por la misma en el proceso de instancia con su escrito de oposición a la adopción de la medida cautelar en cuestión, informe que, además, refuta la afirmación de la perito Sra. Guadalupe acerca de la innecesariedad y falta de operatividad de la medida de erradicación del material vegetal acordada por la Conselleria.



SEXTO.- En relación con el precitado informe del Jefe de Servicio de Sanidad Vegetal de la Conselleria de Agricultura de 27 de septiembre de 2017, los apelantes aducen que el Juzgador de instancia no ha efectuado en el auto apelado una adecuada valoración de la prueba, al haber dado prevalencia a dicho informe frente al dictamen de su perito Dª Guadalupe , cuando lo cierto es, agregan los apelantes, que tal informe de la Conselleria no tiene ningún valor probatorio por haber sido elaborado ad hoc y haber sido aportado por la Administración demandada con la única finalidad de contradecir las alegaciones formuladas por aquéllos en apoyo de su pretensión cautelar.

Ha de recordarse aquí que, tal como ha sido antes reseñado, el Juzgador de instancia manifiesta en el auto apelado que, frente al dictamen aportado por los solicitantes de la medida cautelar, cabía atribuir mayor peso probatorio al informe presentado por la Administración autonómica, dada la especialización y presunción de imparcialidad de que este informe gozaba.

Pues bien, llevan razón los apelantes cuando argumentan que el mencionado informe de 27 de septiembre de 2017 aportado en sede jurisdiccional por la Conselleria con la finalidad de enervar dictamen presentado por aquéllos no goza de la presunción de imparcialidad que le atribuye el Juzgador de instancia.

Esa presunción únicamente puede otorgarse, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, a los informes emitidos en el seno de un expediente administrativo por los funcionarios a los que se reconozca la condición de autoridad y sean formalizados en documentos públicos observando los requisitos legales, y únicamente en cuanto a los hechos constatados por aquéllos; en ningún caso, por tanto, cabe conferir presunción de imparcialidad a los informes confeccionados ad hoc por la Administración para aportarlos en el seno de un proceso con la finalidad de acreditar los hechos que invoca o las pretensiones que ejercita, o de desvirtuar las alegaciones o pretensiones de la parte contraria.

Ahora bien, sentado lo anterior, la Sala entiende que, de todas formas, a los efectos que en el presente incidente cautelar interesan, no puede conferirse valor probatorio al expresado dictamen de la perito Dª Guadalupe , por los motivos ya indicados: la perito funda su dictamen en los datos sustanciales erróneos antes expuestos cuales son, de un lado, el relativo a que las medidas de erradicación adoptadas por la Administración autonómica causarían la deforestación y eliminación de más de 6.000.000 m2, y de otro lado, el referido a que la infección por xylella fastidiosa está ampliamente establecida en la zona afectada con una larga presencia de más de cinco años.

SÉPTIMO.- Resulta obvio, en virtud de lo razonado por la Sala en los fundamentos jurídicos precedentes, que no procede acceder a la suspensión de la ejecución de la medida fitosanitaria de erradicación del material adoptada por la Administración autonómica postulada por los apelantes. A tenor de fundamentado, la inmediata vigencia de esa medida fitosanitaria está revestida de un indudable interés general frente al cual no se ha acreditado por los mismos que exista un interés particular de éstos que haya de considerarse prevalente.

Todo lo expuesto anteriormente queda dicho por la Sala, claro está, a los efectos meramente cautelares que en este incidente importan, y sin que ello suponga prejuzgar lo que sobre el fondo del asunto se decida en su día por el órgano jurisdiccional en la sentencia definitiva que se dicte.

OCTAVO.- De otro lado, en cuanto a la apariencia de buen derecho en que los actores-apelantes fundan asimismo su pretensión cautelar, se trata de una doctrina que permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La jurisprudencia hace una aplicación matizada de esa doctrina, utilizándola en determinados supuestos de nulidad de pleno derecho -siempre que sea manifiesta- de actos dictados en cumplimiento o ejecución de otro acto o de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Como en este sentido señala, entre otras, la STS 3ª, Sección 5ª, de 27 de marzo de 2014 -recurso de casación número 3182/2012-, 'para que pueda accederse a la tutela cautelar con base en este criterio (la apariencia de buen derecho) ha de resultar manifiesta la evidencia de la ilegalidad de la actuación administrativa combatida. De otra forma, no podemos adelantar en el marco de un incidente cautelar el juicio de fondo acerca de la conformidad a derecho de dicha actuación que, en principio, cumple realizar al término del proceso'.

En el caso ahora enjuiciado no puede afirmarse, en la presente sede cautelar, que la razón aparezca de forma clara y flagrante a favor de los solicitantes de la medida cautelar, al no haberse invocado por éstos la concurrencia de ninguno de los supuestos de nulidad del acto administrativo recurrido que en la jurisprudencia transcrita se señalan.

NOVENO.- No concurren, en consecuencia, los requisitos del art. 130 de la Ley 29/1998 para acordar la medida cautelar instada por D. José Vidal Balaguer y D. Emilio Vidal Balaguer, en representación de El Clot de L'Osa S.L., por lo que habiéndolo apreciado así el Juzgado de instancia en el auto apelado, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de ese auto.

En igual sentido se ha pronunciado ya esta Sala y Sección en las sentencias de 11 y 17 de mayo de 2018 dictadas respectivamente en los recursos de apelación número 476/2017 y 12/2018 interpuestos por otro recurrente -el Ayuntamiento de Castell de Guadalest- contra los autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Alicante denegatorios de las medidas cautelares de suspensión de la ejecución de las resoluciones autonómicas que declararon la existencia del primer y tercer brote de la plaga xylella fastidiosa en el territorio de la Comunidad Valenciana y adoptaron, asimismo, medidas fitosanitarias urgentes de erradicación y control para evitar su propagación similares a las acordadas por la resolución del Director General de Agricultura, Ganadería y Pesca de 25 de julio de 2017 impugnada por los apelantes en el proceso de instancia en el que se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Uno de Alicante el auto de 2 de octubre de 2017 objeto del presente recurso de apelación.

DÉCIMO.- En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998, no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia -a pesar de que se desestima el recurso de apelación-, por fundar la Sala la desestimación en una fundamentación jurídica más extensa y no totalmente coincidente con la contenida en el auto apelado, lo que constituye, a criterio del Tribunal, una circunstancia que justifica la no imposición de costas.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 20/2018, interpuesto por D. José Vidal Balaguer y D.

Emilio Vidal Balaguer, en representación de El Clot de L'Osa S.L., contra el auto de 2 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Alicante en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo ordinario número 612/2017 seguido ante ese Juzgado.

2.- Confirmar el auto apelado.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretario de la misma, certifico.