Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a diez de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL,
Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA
BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el recurso de apelación número 225/2017, interpuesto por PLATAFORMA CIUDADANA EN
DEFENSA DE LA CRUZ contra el auto de 27 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número Uno de Elx, en el recurso contencioso-administrativo número 140/2017 deducido por
esa asociación por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CALLOSA DE SEGURA, y ha intervenido el MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Elx se tramita el recurso contencioso-administrativo número 140/2017 , deducido por Plataforma Ciudadana en Defensa de la Cruz, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Callosa de Segura de 26 de enero de 2017.



SEGUNDO.- Mediante providencia de 10 de marzo de 2017 se acordó por el Juzgado oír a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que en el plazo de cinco días alegasen lo que a su derecho conviniese sobre la inadmisión del recurso o su continuación por el procedimiento previsto para la protección de los derechos fundamentales. Obra en los autos de instancia el resultado de la cumplimentación del indicado trámite.



TERCERO.- En fecha 27 de marzo de 2017 el Juzgado dictó auto disponiendo la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por inadecuación del mismo al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, y su continuación por los cauces previstos para el procedimiento ordinario.



CUARTO.- Contra el anterior auto interpuso Plataforma Ciudadana en Defensa de la Cruz, en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se acordase por la Sala la admisión a trámite del recurso de protección jurisdiccional del derecho fundamental a la libertad religiosa.



QUINTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado y al Ministerio Fiscal, con el siguiente resultado: el primero formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de resolución desestimatoria del recurso y confirmatoria del auto recurrido, con expresa imposición de costas a la parte apelante; y el segundo no presentó escrito de oposición.



SEXTO.- Recibidos los autos del Juzgado, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día 10 de enero de 2018.

Deliberados los autos por la Sala, y habiendo anunciado en el momento de la votación la Magistrada Ponente la formulación de voto particular por disentir del criterio de la mayoría, se procedió por el Presidente a encargar la redacción de la sentencia a la Magistrada Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal.

SÉPTIMO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ahora apelante, Plataforma Ciudadana en Defensa de la Cruz, dedujo recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Callosa de Segura de 26 de enero de 2017, que dispuso desestimar la siguiente propuesta presentada el 13 de enero de 2017 por el portavoz del grupo municipal popular del Ayuntamiento: conservar junto a la puerta de la Iglesia Arciprestal de San Martín el monumento de La Cruz, al haberse realizado en esa cruz obras de remodelación y no incumplir en la actualidad sus elementos componentes ningún precepto de la denominada ley de memoria histórica (Ley 52/2007).



SEGUNDO.- El auto apelado acordó, a tenor del art. 117.3 de la Ley 29/1998 , la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por inadecuación al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, y su continuación por los cauces previstos para el procedimiento ordinario.

Ello por considerar la Juzgadora de instancia que el mantenimiento o la supresión de la Cruz de Los Caídos concernida no afectaba al derecho fundamental reconocido en el art. 16 de la CE , al trascender el citado monumento la simbología religiosa.



TERCERO.- Frente al anterior auto se alza la apelante alegando que el mismo, al inadmitir a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado por los cauces del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, adelanta la apreciación de uno de los extremos que es precisamente el objeto del litigio y que ha de resolverse en sentencia tras el periodo probatorio: si hay en la cruz en cuestión elemento alguno que no sea estrictamente religioso-funerario.

Argumenta asimismo la apelante que la cruz, al carecer de elementos que excedan de lo religioso- funerario, tiene como única utilidad la manifestación externa y colectiva de un sentimiento religioso, por lo que su destrucción o retirada constituye, razonablemente, un menoscabo del derecho a la libertad religiosa, cuestión que, añade aquélla, no puede resolverse por el órgano judicial en fase de planteamiento de la litis: el Juzgado, al proceder así, se está pronunciando, concluye la apelante, sobre el fondo de dicha cuestión prescindiendo de todo trámite de prueba.

Por todo lo expresado solicita la apelante que se disponga por la Sala la revocación del auto apelado y la admisión a trámite del recurso por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona.

Se opone el Ayuntamiento apelado a las alegaciones y pretensiones de la apelante aduciendo que el recurso contencioso-administrativo entablado por ésta no puede seguirse por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, porque la vulneración del derecho de libertad religiosa invocada por la asociación recurrente es tan genérica e indeterminada que no permite ni tan siquiera fijar los términos en los que esa asociación sustenta su supuesta transgresión, ello al margen de que, agrega el apelado, los argumentos expuestos por la actora en la demanda en defensa de su pretensión se refieren exclusivamente a cuestiones de legalidad ordinaria. A resultas de lo dicho solicita el apelado la confirmación por la Sala del auto de instancia.



CUARTO.- A fin de pronunciarse la Sala, en el estado procesal en que se encuentran las actuaciones de primera instancia, sobre la adecuación o inadecuación del cauce procedimental por el que la recurrente ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo, ha de recordarse que el art. 115.2 de la Ley 29/1998 establece que «En el escrito de interposición se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso».

Conviene tener presente, además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo a propósito de los requisitos formales que ha de reunir el escrito de interposición del recurso para que éste pueda seguirse por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona regulado en el capítulo primero del título V de la Ley 29/1998. En esencia, el T.S. tiene declarado que basta al respecto con la invocación del derecho o derechos fundamentales cuya tutela se reclama, debiendo asimismo identificarse el acto que se considere causante de la infracción de tales derechos y, aunque sea mínimamente, una exposición de las razones y circunstancias por las que se entiende por el recurrente que el concreto acto que se impugna tiene virtualidad para lesionar de manera directa aquellos derechos.

Tiene manifestado asimismo el Tribunal Supremo que el trámite previsto en el art. 117.2 de la Ley 29/1998 solamente tiene por objeto la comprobación de que concurren en el recurso los requisitos que se han señalado, lo que no autoriza a sumar a tales requisitos otro de fondo consistente en la superación de un juicio preliminar sobre la viabilidad de las pretensiones esgrimidas aunque, desde luego, según precisa el TS, sí es siempre posible la constatación de la material imposibilidad de que los actos impugnados, por su naturaleza, produzcan las vulneraciones denunciadas, de manera que puede declararse la inadecuación de procedimiento si resulta palmario que los artículos de la Constitución invocados no resultan concernidos o que 'prima facie' puede afirmarse, sin duda alguna, que el acto impugnado no ha repercutido en el ámbito de los derechos fundamentales alegados.

Cabe transcribir, en el sentido expuesto, entre otras muchas, la STS 3ª, Sección 7ª, de 3 de mayo de 2012 -recurso de casación nº 251/2011 -, que sienta, en relación con los requisitos que han de ser cumplidos para que pueda ser utilizado el procedimiento especial para la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona y con los poderes de que dispone el órgano jurisdiccional para decidir si la elección de tal procedimiento especial se ha realizado o no de manera correcta, en aras de evitar 'ab initio' una indebida o fraudulenta utilización de dicho instrumento procesal, la doctrina que puede resumirse del siguiente modo: «(...) El núcleo de esa doctrina se puede sintetizar en la necesidad de que ya en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, y a los efectos de una primera constatación de la viabilidad del cauce procesal especial utilizado, se han de definir los elementos que permitan comprobar que la pretensión procesal es ejercitada en relación a actos que se considera infringen el derecho fundamental cuya tutela se postula a través del proceso.

Y esa exigencia formal habrá de considerarse cumplida cuando la fundamentación de la pretensión incluya estos elementos: la indicación del derecho fundamental (de uno o varios) cuya tutela se reclama; la identificación del acto que se considere causante de la infracción de aquel derecho; y, aunque sea mínimamente, una exposición de las razones y circunstancias por las que se entiende que el concreto acto que se impugna tiene virtualidad para lesionar de manera directa uno o varios derechos fundamentales.

Por lo que hace a este último elemento, debe añadirse que habrá de considerarse que concurre debidamente cuando el escrito de interposición incluya lo siguiente: (a) una interpretación sobre el alcance de los concretos derechos fundamentales invocados que, en principio, no resulte claramente desacertada o abiertamente contraria a la doctrina jurisprudencial existente sobre ellos; y (b) una descripción fáctica sobre las concretas circunstancias y datos de hecho que la parte recurrente haya tomado en consideración para considerar que se ha producido individualmente para ella la violación de esos singulares derechos fundamentales cuya protección reclama.

Y debe señalarse, por último, que el examen que a estos efectos ha de realizar el tribunal habrá de limitarse a constatar si la fundamentación de la pretensión incluye esos elementos que antes han sido apuntados, pero no deberá prejuzgar su corrección jurídica ni su certeza, salvo cuando la interpretación jurídica avanzada en el escrito de interposición sea abiertamente contraria a lo que sea ya una línea jurisprudencial consolidada o, también, cuando los hechos aducidos sean absurdos o claramente inverosímiles».

Ha de citarse también la STS 3ª, Sección 7ª, de 24 de julio de 2014 -recurso de casación nº 3839/2013 -, cuya doctrina resulta de interés en lo que a efectos de los presentes autos importa: «...el juzgador no está habilitado para anticipar una resolución de fondo en una resolución de inadmisión; así lo ha declarado esta Sección en las sentencias, que cita, de 17 de diciembre de 2007 (Casación 4721/20014 ) y 10 de diciembre de 2009 (Casación 1175/2008 ). Añadimos las de 19 de septiembre de 2011 (Casaciones 4917/2010; 4918/2010 y 49191/2010) y la de 14 de diciembre de 2011 (Casación 4911/2010).

Todas esas resoluciones descartan un especial rigor en el examen de los requisitos procesales en estos casos y, por el contrario, interpretan en un sentido amplio y 'pro actione' el artículo 117 (apartados 2 y 3 de la LRJCA ).

Declaran que no pueden interpretarse dichos preceptos legales en el sentido de habilitar al Tribunal para anticipar la solución de fondo sino para descartar la utilización abusiva de un recurrente que pretende utilizar un procedimiento preferente y sumario, frente al ordinario, sin citar la conculcación de derechos fundamentales, o citándolos meramente con carácter formal, pero sin explicar la existencia de una conexión razonable entre los actos impugnados y los derechos fundamentales supuestamente vulnerados.

La primera de las sentencias citadas afirma textualmente que: 'Si se admitiera la posibilidad de rechazar 'a limine litis' un procedimiento de derechos fundamentales, anticipando la solución de fondo, por muy clara que aparezca al juzgador la no conculcación de derechos fundamentales, y aun estando motivada la resolución en este extremo, se resolvería dicha cuestión, una vez que se produjera el efecto de cosa juzgada, sin la existencia de un auténtico proceso, y posiblemente sin que las partes, ni el Juez, hayan conocido el expediente administrativo, pues aun cuando existiera la posibilidad de interponer un recurso contencioso- administrativo ordinario, no podrían reproducirse en éste aquellos fundamentos ya juzgados en cuanto a la posible vulneración de derechos fundamentales' (FJ 4)».



QUINTO.- En el caso ahora enjuiciado considera la Sala que el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo formulado por la asociación recurrente cumple suficientemente las exigencias formales requeridas por el art. 117.2 de la Ley 29/1998 y la jurisprudencia, antes transcrita, que interpreta este precepto legal. En efecto, dicho escrito: -cita el derecho fundamental que la recurrente entiende vulnerado: el derecho a la libertad religiosa garantizado por el art. 16 de la CE .

-identifica el acto causante de esa pretendida vulneración: el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Callosa de Segura de 26 de enero de 2017, que dispuso desestimar la propuesta presentada el 13 de enero de 2017 por el portavoz del grupo municipal popular del Ayuntamiento relativa a conservar junto a la puerta de la Iglesia Arciprestal de San Martín la cruz en cuestión.

-contiene una mínima, pero bastante a los efectos que ahora interesan, exposición de las razones y circunstancias por las que la recurrente estima que aquel acuerdo plenario municipal tiene virtualidad para lesionar de manera directa el derecho fundamental invocado: la retirada de la cruz vulnera, argumenta aquélla, el aludido derecho a la libertad religiosa garantizado por el art. 16 de la CE , al tratarse dicha cruz de un símbolo religioso católico del que actualmente se ha eliminado cualquier elemento expresivo de tendencia, idea o concepto alguno de naturaleza no estrictamente religiosa-funeraria y que pueda implicar una connotación política.

Pues bien, nada más ha de tenerse en cuenta por el órgano jurisdiccional en el trámite del art. 117.3 de la Ley 29/1998 . No procede ahora efectuar un pronunciamiento que prejuzgue la efectiva virtualidad de las pretensiones de la recurrente para lesionar el derecho fundamental invocado, como tampoco cabe analizar los motivos aducidos por el Ayuntamiento apelado para sustentar la inadmisión del recurso tales como la desviación procesal o la falta de legitimación de la asociación actora, motivos que obviamente no tienen cabida en el contenido del auto regulado en el referido art. 117.

No resulta palmario, por otra parte, que el precepto constitucional alegado por la recurrente no resulte concernido por el acto impugnado, o que 'prima facie' los hechos relatados por ésta sean absurdos o claramente inverosímiles.

La Juzgadora a quo, al afirmar de plano en el auto apelado que la cruz objeto de controversia transciende la simbología religiosa y que por ello su retirada de la plaza no afecta al derecho fundamental recogido en el art. 16 de la CE , ha anticipado un pronunciamiento de fondo con ocasión de la resolución de inadmisión del recurso, llevando cabo un juicio preliminar sobre la viabilidad de las pretensiones de la actora, proceder que no se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo transcrita, que lo considera contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto el T.S. interpreta en un sentido amplio y 'pro actione' la admisión del recurso por el cauce procedimental contemplado en el capítulo primero del título V de la Ley 29/1998.

Será, por tanto, una vez tramitado el recurso, y tras la valoración del resultado de las pruebas practicadas, cuando la Juzgadora de instancia disponga de elementos de juicio suficientes para determinar si la resolución municipal impugnada tiene o no virtualidad para lesionar el derecho fundamental invocado por la asociación recurrente.

En suma, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación por la Sala del auto apelado, y disponer que por el Juzgado se admita y sustancie el recurso contencioso-administrativo por los trámites previstos en los arts. 114 y siguientes de la Ley 29/1998 .



SEXTO.- En virtud del art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia, al haber sido estimado el recurso de apelación.

Fallo

FALLAMOS 1.- Estimar el recurso de apelación número 225/2017, interpuesto por Plataforma Ciudadana en Defensa de la Cruz contra el auto de 27 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Elx, en el recurso contencioso-administrativo número 140/2017 deducido por esa asociación por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

2.- Revocar el auto apelado.

3.- Disponer que por el Juzgado se admita y sustancie el recurso por los trámites previstos en los arts.

114 y siguientes de la Ley 29/1998 .

4.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ Disiento de la Sentencia nº 9 /2018, que expresa el parecer de la Sala, que ha sido dictada en el recurso de apelación numero 225/2017, interpuesto contra el Auto dictado en el recurso 140/2017 seguido por Vulneración de Derechos Fundamentales por las siguientes consideraciones: El Auto apelado se pronuncia sobre la inadecuación del procedimiento de Protección de derecho fundamental, procedimiento especial de amparo judicial de las libertades y derechos previstos en el art. 53.2 de la CE , en particular del derecho a la libertad religiosa.

El artículo 117 de la LJCA , dispone que puede acordarse la inadmisión del procedimiento, por no ser procedente dar al recurso la tramitación prevista en el procedimiento especial de los derechos fundamentales de la persona, siendo necesario de acuerdo con reiterada jurisprudencia que el recurrente exponga en la interposición del recurso, aunque sea mínimamente, las razones y circunstancias, por las que considera que el acto impugnado lesiona de manera directa el derecho fundamental invocado, es decir, en el presente caso, el derecho a la libertad religiosa.

El Ayuntamiento de Callosa del Segura, acordó en fecha 3.3.12016 eliminar o trasladar el monumento a los caídos, en aplicación de la Ley 52/2007, denominada ley de Memoria histórica.

El acto impugnado es el Acuerdo del Pleno Municipal de fecha 26.1.2017, que desestimó la moción del grupo municipal del Partido Popular, para que el monumento de la Cruz de Caídos, permaneciera en el entorno de la Plaza de la Iglesia, exponiendo la actora en su escrito de interposición del recurso que el monumento es exclusivamente religioso- funerario, en suelo privado y costeado por los vecinos y que su retirada restringe el derecho a la libertad religiosa, persiguiéndola, como a su juicio ocurrió en 1936, y alegando que los poderes públicos no pueden decretar su eliminación o traslado en el ejercicio de la ley de memoria histórica, que no dispone la eliminación de los símbolos religiosos, exponiendo que ha sido eliminado por el párroco la grabación en la cruz, del nombre de Lázaro y otros miembros de Falange, persiguiendo en definitiva el acto impugnado, el hecho religioso.

En recurso de apelación añade que es necesario, que se siga el procedimiento de derechos fundamentales por ser más ágil y poder acudir al TSJ antes de que el Alcalde destruya el monumento, al haber sido denegadas las medidas cautelares.

La sentencia dictada por la Sala incoa la Sentencia ( STS 3ª de 3.5.2012 ) que exige, como textualmente se transcribe, no solamente, que se indique el derecho fundamental cuya tutela se reclama, la identificación del acto y mininamente una exposición de las razones y circunstancias por las que se entiende que el concreto acto que se impugna tiene virtualidad para lesionar de manera directa el derecho fundamental invocado, por lo que el escrito de interposición debe incluir una interpretación de la parte actora sobre el alcance del derecho fundamental invocado, sino también, una descripción fáctica sobre las concretas circunstancias que la parte ha tomado en consideración, para considerar que se ha producido, individualmente para ella, la violación del derecho fundamental, cuya protección reclama, en el caso que nos ocupa , el derecho a la libertad religiosa.

La sentencia de la Sala, no tiene en consideración la jurisprudencia que cita y ni estos requisitos, puesto que la mera invocación por la actora de que la retirada del monumento vulnera el derecho fundamental invocado por tratarse de una cruz que es un símbolo religioso católico, no cumple los requisitos de los extremos a) y b) de la sentencia transcrita, que, entre otras muchas, han resuelto que el órgano jurisdiccional debe examinar 'ab initio', la vulneración del derecho fundamental invocado para evitar una fraudulenta e indebida utilización del procedimiento de protección de los derechos fundamentales.

Por el contario, a mi juicio, en este examen 'ab initio', de la lectura de las propias alegaciones de la recurrente, ahora apelante, hay que concluir que la actora no expone, ni menciona, ni siquiera indiciariamente las razones y circunstancias, por las que considera que el acto impugnado que denomina segundo acuerdo municipal, lesiona de manera directa el derecho fundamental invocado, es decir el derecho a la libertad religiosa y ello por las siguientes razones. Por el contario alega razones en el recurso de apelación que nada tiene que ver con la vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa.

El Ayuntamiento acordó en fecha 3.3.12016, eliminar o trasladar el monumento a los caídos en aplicación de la Ley 52/2007 denominada ley de Memoria histórica. El citado monumento consiste en una cruz sobre un pedestal en la que constan grabados nombres y en la que según manifiesta la recurrente en su escrito de demanda, han sido eliminados las placas referentes a Lázaro y a otros falangistas.

El citado monumento que está compuesto de una cruz y un pedestal, es un símbolo de homenaje a las personas que finalizada la guerra civil , la dictadura franquista denominó 'caídos', sin que conste en el escrito de demanda y escrito de alegaciones del recurso de apelación de la actora, en que extremos concretos, ha sido vulnerado el derecho a la libertad religiosa, puesto que no menciona que la retirada del monumento impida o dificulte de algún modo el derecho a la libertad religiosa que promulga el art. 16 de la Constitución y que desarrolla el articulo 2 la Ley Orgánica 7 /1980, que recoge los extremos comprendidos en el derecho a la libertad religiosa y de culto, como profesar creencias religiosas o no profesar ninguna, practicar actos de culto y recibir asistencia religiosa de una confesión, recibir o impartir información religiosa, reunirse manifestarse con fines religiosos, establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, etc....

En consecuencia y de acuerdo con lo expuesto, y en aplicación precisamente de la doctrina jurisprudencial invocada por la Sentencia , la Sala debió de considerar, conforme a derecho, en aplicación de la previsión del artículo 117 de la LJCA , la inadecuación de procedimiento especial para la protección de los Derechos Fundamentales de las personas, acordada en el Auto apelado y su tramitación como recurso ordinario por ser la cuestión debatida, el cumplimiento de la ley de Memoria histórica, una cuestión de legalidad ordinaria.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia y su voto particular por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución de este recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.