Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 228/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/228/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 10 de enero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 8
En el recurso de apelación tramitado con el nº 228/2017, en que han sido partes, como apelante D. Luis
Pablo representado por el Procurador de los Tribunales D. Teresa García Carreño bajo la dirección letrada de
D. Carlos Conesa Fontes Letrado y como apelada Ayuntamiento de Torrevieja representado por el Procurador
de los Tribunales D. Antonio Merlos Sánchez, bajo la dirección letrada de D. Manuel Perales Candela siendo
Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo único de Elche, con el número 227/17, en pieza de medida cautelar recayó auto de fecha 9 de marzo de 2017 que dispone: 'Desestimo la medida cautelar solicitada por la representación procesal de D. Luis Pablo consistente en la suspensión de efectos de la resolución de fecha 29.11.2016, dictada en exp Disc Urb nº 2016/178. Las costas no se imponen a ninguna de las partes del proceso'.



SEGUNDO .- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formula oposición trámite tras el que se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 10 de enero de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El auto apelado desestima la solicitud de medida cautelar de suspensión propuesta contra el decreto de 29 de noviembre de 2016 recaído en expediente de disciplina urbanística 2016/78 por el que se acuerda ordenar la inmediata suspensión de las obras sitas en c/ Monte 6-6ª, ordenar al responsable retirar los elementos materiales y maquinaria, requerir para que en el plazo de dos meses solicite la oportuna licencia municipal o ajuste las obras a las determinaciones de la misma si existiera o presente alegaciones; en el supuesto que las obras fueran incompatibles con la ordenación y previa tramitación del procedimiento legal, se procederá a su demolición, a costa del interesado, asimismo se acordará el cese del suministro de agua, energía eléctrica etc.

En concreto se funda el auto tras realizar unas consideraciones generales sobre la ejecutabilidad de las resoluciones y las excepciones que permiten su suspensión, en considerar que en el caso concreto la parte demandante no acredita perjuicios irreversibles o de difícil reparación, debiendo prevalecer el interés general legítimamente representado por la Administración demandada.



SEGUNDO .- Por la apelante alega contra el auto en cuestión error en la valoración de la prueba, refiriéndose a documentos que aporta en el acto relativos a actuaciones judiciales posteriores, así como a la indefensión causada por falta de notificación de las actuaciones, limitándose al decreto recurrido, así como sosteniendo que la infracción que se le imputa no atenta al interés público y que las consecuencias de la ejecución del acto son nefastas para la parte, refiriéndose a las advertencias que el decreto contiene, así como de forma genérica al periculum in mora, en relación a la fecha de señalamiento de juicio, y la apariencia de buen derecho.

Por el Ayuntamiento apelado se opuso a la admisión de la prueba documental aportada, y a la confusión de la apelante entre el objeto del presente recurso y las resoluciones posteriormente recaídas.



TERCERO. Como indica la STS 3ª, sec. 4ª, S de 17 enero 2000, rec. 3497/1992 :

TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 febrero EDJ 1997/554 , 25 abril EDJ 1997/4999 y 6 junio EDJ 1997/3950 y 31 octubre 1997 EDJ 1997/7791 y 12 enero EDJ 1998/106 y 20 febrero EDJ 1998/520, 17 abril EDJ 1998/2255 y 4 mayo EDJ 1998/2587 y 15 EDJ 1998/16469 y 19 junio 1998 EDJ 1998/8298). Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS de 27 diciembre 1996 EDJ 1996/9737 , 25 abril 1997 EDJ 1997/4999 y 14 enero 1998 EDJ 1998/156, entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas. La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.

En el caso que nos ocupa, el otrosí del escrito de interposición del recurso conteniendo solicitud de suspensión cautelar se refiere a la solicitud de suspensión de la resolución administrativa, de forma genérica sin referencia alguna al caso concreto introduciendo tales concretas alegaciones de forma extemporánea en apelación, en concreto, el devenir procesal de la causa principal, y la notificación de posteriores resoluciones, así como cuestiones de fondo de naturaleza procedimental no atinentes a la sede cautelar, como se refieren a las notificaciones practicadas a la apelante en el procedimiento y mención de las obras realizadas, que no habían sido planteadas en instancia y sede cautelar, hechos por los cuales ya procede la desestimación del recurso, pues el Juzgador de instancia no tuvo ocasión de pronunciarse sobre lo que no se le planteó ni cabe, como toda lógica indica, enmendar en tal sentido el auto impugnado.



CUARTO. En determinados supuestos la tutela jurisdiccional no será efectiva si, al pronunciarse la sentencia, resulta inviable la satisfacción de la pretensión deducida frente a un acto o disposición administrativa, razón por la que cabe plantear en el proceso administrativo la suspensión como medida de tutela cautelar. Si bien los arts. 103 CE y 56, 94 y 111 LRJPAC parten como regla general de los principios de eficacia y ejecutividad de los actos administrati¬vos, respaldados por la presunción de legalidad de los mismos ( art. 57.1 LRJPAC), el art. 129 de la Ley de esta Jurisdicción (Ley 29/1998, de 13 de julio) permite a los interesados solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, en armonía con el principio de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). A tenor del art. 130 de dicho texto legal , la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplica¬ción de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. Asimismo, la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así pues, de la normativa anteriormente expuesta se examina si el juzgador de instancia ha realizado una valoración de los intereses en conflicto acordando la medida cautelar interesada sólo en el supuesto de que la ejecución del acto impugnado inviabilizara la legítima finalidad del recurso, salvo grave perturbación de los intereses genera¬les. Tal valoración deberá tener presente los criterios mantenidos por reiterada jurispru¬dencia del Tribunal Supremo (Autos de 10 de abril 1986 , 21 de marzo de 1988 , 10 de abril de 1989 , 17 de octubre de 1990 , 28 de mayo de 1991 , 18 de marzo y 21 de abril de 1994 y 10 de junio de 1996 ), respaldada por la doctrina del Tribunal Constitu¬cional (SS. 22/1984, de 17 de febrero , 66/1984, de 6 de julio , 148/93, de 29 de abril , 153/95, de 24 de octubre y 78/1996 , de 20 de mayo).

Así, la valoración de los intereses en conflicto deberá tomar en consideración: la naturaleza del daño, la seriedad de los motivos de impugnación del acto o disposición y la relación de los mismos con los intereses generales.

Respecto al primero de los motivos, el Tribunal Supremo en sus Autos de 7 y 28 de junio , 24 de septiembre , 29 de octubre , 19 y 25 de noviembre , 23 y 29 de diciembre de 1993 , 14 , 17 y 28 de enero , 3 y 24 de marzo de 1994 , exige la irreparabilidad o difícil reparación del daño que la ejecución pudiera ocasionar, si bien tal doctrina deberá acomodare al nuevo criterio legal que relaciona el daño con la pérdida de la finalidad de tutela del recurso, extremo que deberá ser acreditado por el que interesa la medida cautelar ( art. 1.214 CC ).

En cuanto a los motivos de impugna¬ción y la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el ATS de 18-6-1991 (y los de 15-4-1988 , 2-10-1989 , 20-12-1990 , 17- 1-91, 23-6-1993 , 24-1-1994 y 8-3-1994 ) establece que ese principio supone 'otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho y, a sensu contrario, denegársela a quien carezca de aquella aparien¬cia', bien entendido que tal apariencia debe ser ostensible y conclu¬yente a fin de evitar prejuzgar el fondo del asunto, incluso si se alega la nulidad de pleno derecho como causa legitimadora de la suspensión.

El último requisito viene referido al necesario respeto al interés general, de forma que, como asevera el ATS de 6-6-1990 , como regla general 'es preciso en cada supuesto ponderar ante todo la medida en que el interés público e-xige la ejecución, apreciando así el grado en que dicho interés está en juego'. En esta dirección se pronuncian las últimas resoluciones del Tribunal Supremo de 28-2-1991, 19-7-1993, 21-1-1994 y 24-11-1994.

En el caso que nos ocupa, la apelante no refirió hecho concreto alguno en el otrosí de su demanda, limitándose a formular argumentos generales aplicables a cualquier caso para sostener su pretensión. Es en sede de apelación donde por vez primera menciona -en cuanto atañe a la medida cautelar- cuestiones afectantes al fondo, cuales son las notificaciones practicadas en el expediente, que en nada afectan a la ejecutividad de la resolución y la ponderación de intereses, y en cuanto a éstos, efectúa también por vez primera, una consideración apodíctica, calificando de nefastas las consecuencias de la ejecución sin concretar este juicio.

No cabe confundir el objeto de ulteriores resoluciones que pudieran recaer al mismo expediente, por las que se acordara demolición u otras medidas de restauración, con la que nos ocupa, que se limita a acordar la suspensión inmediata de la obra, con emplazamiento para su legalización, en su caso, y los debidos apercibimientos legales, resolución de cuya ejecución la parte no justifica perjuicio irreparable alguno, y cuya no ejecución en cambio sí se deriva en perjuicios para el interés general, en concreto medioambientales al consumarse la construcción sin licencia de una fosa séptica, situación expresamente vedada por la normativa urbanística.



QUINTO Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , la imposición de costas que se limitan a un máximo de 300 € por honorarios de Letrado y 100 € por los de Procurador, con adición del IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto D. Luis Pablo siendo apelado Ayuntamiento de Elche confirmando el auto de fecha 9 de marzo de 2017 recaído en incidente cautelar del PA 227/17 del Juzgado contencioso administrativo de Elche en sus propios términos.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.