Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 238/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 238/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Déborah Padilla Ramos
SENTENCIA nº 325
Valencia, a 7 de Junio de 2019
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 238/2018 interpuesto por el Ayuntamiento de
Alicante, contra el Auto de fecha 22 de Marzo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2 de Alicante, en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario número 43/2018, y como
apelado Hijos de Federico Lis, SA, representado por la procuradora doña Sira Hurtado Jiménez y asistido por
el letrado don Balbino Perea Marco.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Alicante, en la Pieza de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 43/2018 dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor ' Adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante, consistente en suspensión de la efectividad de la resolución impugnada durante la tramitación del presente procedimiento, quedando condicionada su adopción a la prestación de caución por importe de 1.500 euros en el plazo de 30 días'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 25 de Abril de 2018, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente Auto de instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, que formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso, solicitando el mantenimiento del auto impugnado por entenderlo conforme a derecho .



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Déborah Padilla Ramos, señalándose el día 20 de febrero de 2019 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 86art>80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación del Auto de fecha 22 de Marzo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Alicante, en la Pieza de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 43/2018, por el que se acordó la suspensión de la efectividad de la resolución impugnada, por la que se denegó la declaración responsable presentada por la Mercantil para las obras de instalación de dos invernaderos con superficie de 2,24 hectareas, sitos en Camino Borbunyo, Polígono 33, Parcela 38, Finca La Torre, ordenando (al encontrarse los invernaderos en funcionamiento) la suspensión del uso de los mismos y su demolición por no ser legalizables, quedando condicionada la adopción de la medida cautelar a la prestación de caución por importe de 1.500 euros en el plazo de 30 días.



SEGUNDO.- La parte recurrente apela el Auto alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar, alega falta de motivación de la resolución impugnada. Considera que la falta de motivación afecta al derecho constitucional de tutela judicial efectiva de los artículos 24 y 120 de la Carta Magna .

Aún a sabiendas que la motivación no ha de ser extensa ni resolver todas y cada una de las pretensiones de las partes, considera que en el presente caso se fija como caución una cuantía que además de insuficiente no se expresa de donde procede las razones para su fijación.

En segundo lugar, alega falta de proporcionalidad entre la caución impuesta y los daños. La Mercantil realiza una actividad que carece de licencia, con beneficios de 657.319,44 euros. La resolución fija una exigua caución de 1.500 euros con la que en ningún caso se garantizan los daños que para el interés público se pudiera producir por el mantenimiento de la actividad y facilitando el enriquecimiento injusto de la actora. Es necesario la proporcionalidad entre la caución y el daño que se puede generar.



TERCERO.- La parte apelada fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en lo siguiente: En cuanto a la falta de motivación de la resolución impugnada y la falta de proporcionalidad, considera que la finalidad de las medidas contra cautelares es evitar o paliar los perjuicios que pudieran derivarse de las medidas cautelares.

Dicha medida contra cautelar no ha de acompañar siempre y necesariamente a la suspensión, y en todo caso, se deberá configurar en cada caso concreto ponderando y conciliando todos los intereses afectados, teniendo en cuenta la intensidad del periculum in mora y los daños que la medida cautelar pueda causar al interés público.

El cese de la actividad que supone la inmediata ejecución de lo resuelto es susceptible de ocasionar a la mercantil perjuicios representados por la pérdida de ventas, ganancias y empleo de los trabajadores de difícil o imposible reparación.

Considera la apelante que la caución debía ser equivalente al importe del beneficio del último ejercicio, pero sin embargo ello es excesivo, dado que la finalidad de la caución no se centra en los beneficios obtenidos por la mercantil como propugna la administración apelante, sino en preservar el interés público, que tal y como señala el auto impugnado se ve afectado de forma limitada.



CUARTO.- En primer lugar, hemos de partir de la consideración la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su artículo 129 apartado 1 que dispone que ' Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia '. En este sentido, por tanto, la naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una fórmula como la contenida en el artículo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variará en función del tipo de acto frente al que se solicite, así como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso, lo cual significa que la tutela cautelar no puede reducirse a unas medidas determinadas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la fórmula elegida para tipificarlas. Porque la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada, no puede determinarse a priori qué medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente, ni tampoco descartar ningún tipo de medida cautelar, de tal manera que no puede afirmarse con carácter general que sea necesario una identidad entre la medida acordada en vía administrativa y la medida solicitada en vía jurisdiccional, siempre que la medida solicitada en vía jurisdiccional recaiga sobre el objeto del proceso y sea adecuada para la consecución de los fines perseguidos debe tenerse como legítima.



QUINTO.- No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, se hace necesario analizar el artículo 130 de la LJCA que establece los criterios materiales con los que el Juez o Tribunal debe otorgar la medida cautelar, en estos términos: ' Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada '. Tras la lectura del precepto, se desprende la exigencia de un doble requisito, por una parte el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho o seriedad de la pretensión frente a la debilidad o convencionalismo de la oposición, y por otra, el requisito de periculum in mora, o urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito principal cause perjuicios apreciables. La concurrencia de estos requisitos no ha de ser alternativa sino concurrente.

Lo cierto es que la fórmula del artículo 130 de la LJCA , se refiere al requisito de fumus boni iuris cuando el precepto habla de que hay que evitar que pierda 'su finalidad legítima' el recurso, lo que obliga a un juicio de legitimidad (aparente, manifiesta, porque no puede ser otra en esa fase) de la pretensión.

Precisamente, la doctrina del fumus boni iuris es la utilizada por el Tribunal de Justicia, cuya doctrina es vinculante para los Jueces nacionales siempre que esté presente algún elemento de Derecho Comunitario, lo que es hoy tan común, así como utilizada por el Tribunal Constitucional que también vincula a todos los Jueces, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 de la LOPJ .

Al respecto debe señalarse que por ' finalidad legítima del recurso ' debe entenderse la perseguida en el concreto proceso de que se trate por el recurrente y no otra cualquiera vinculada a la efectividad de las sentencia, sobre la base de una mera ejecución de la misma por su equivalente económico, es decir, se encuentra referida a la satisfacción de la pretensión ejercitada en el proceso en forma específica. Recuérdese que la ejecución de las sentencias por su equivalente no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual no permite vincular este razonamiento con la salvaguarda de la finalidad legítima del recurso. Asimismo, se otorga una primacía a los intereses generales o de terceros sobre los del recurrente, lo que tiene una evidente justificación para los primeros pero no para los segundos, máxime si se vincula la tutela cautelar con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto al segundo requisito exigido por el artículo 130 de la LJCA exige que la ponderación de intereses obligue a una estimación de la urgencia o periculum, debiendo destacarse que la exigencia expresa de que el posible perjuicio al interés público debe ser ' ponderada en forma circunstanciada ' impide una actitud que no ha sido infrecuente en ciertas decisiones, la de estimar que la Administración por sí misma encarna siempre el interés general, con cita del artículo 106.1 de la Constitución . Los intereses generales o de tercero que, si se dan los requisitos propios de la procedencia de la medida cautelar, pueden oponerse a ésta, han de ser, según vemos, ' circunstanciados ', específicos, además de motivados, lo que excluye cualquier invocación general y apodíctica. Por lo demás, el perjuicio ha de ser 'grave ', no cualquier incomodidad.

En este sentido según recoge el Auto del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004 , la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguiente criterios: Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación' . El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 ' el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal ' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA : ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' . Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así, el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: ' al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia , 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto ' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

La reciente STS de fecha 26 de Abril de 2018 (Rec 2453/2017 ) establece ' Como esta Sala ha declarado en la Sentencia de 18 de Noviembre de 2003 la finalidad legítima del recurso es no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la Sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil e la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo por poder surgir en ese espacio temporal situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad '.

En el presente supuesto entiende la parte apelante que la resolución judicial impugnada no está debidamente motivada. En este sentido debemos recordar que la Jurisprudencia, entre otras, establece en la STS de 26 de octubre de 2012, Rec 2307/2010 , en relación al deber de motivación de las sentencias que ' únicamente se satisface si la resolución judicial de modo explícito o implícito contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ', es decir, que es necesario que se expongan las razones que motivan una determinada decisión, a fin de poder combatirlas o cuestionarlas a través del oportuno recurso. En el mismo sentido la STS de 20 de octubre de 2011, Rec 1537/2008 que dispone ' todos los argumentos se ajustan a las tres exigencias básicas que debe reunir la motivación de toda decisión judicial: en primer lugar que se base en un contenido explicatorio preciso y pormenorizado del correspondiente pronunciamiento; en segundo término, que se ofrezca detalladamente los hechos esenciales y los razonamientos jurídicos básicos, y por último que se aluda expresa y de modo pormenorizado a las particularidades'. Ahora bien, la exigencia constitucional de motivación no impone un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión a decidir, ni tampoco, una exhaustiva descripción del proceso intelectual realizado por el Juez, sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación ( STC 174/1987 . 70/1991, 154/1995, 26/1997 y STS de 16 de Junio de 2011, Rec 5830/2007 ). Así, deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que explicitan los criterios jurídicos esenciales que cimientan la decisión, es decir, la ratio decidendi que la ha determinado, sin que sea para ello necesario un examen minucioso de los argumentos utilizados por las partes.

En este sentido, la resolución impugnada en el fundamento jurídico segundo valora la necesidad de adoptar la medida cautelar en el hecho de que se trata de suspender la actividad económica que ejerce la recurrente lo que podría causar perjuicios de difícil reparación, teniendo en cuenta además los perjuicios económicos que se ocasionarían en atención al importe de ventas en el ejercicio de 2007 y el hecho de que de la actividad de la mercantil recurrente dependen un total de 47,39 empleados (término medio durante un año), de manera que la ejecución de la resolución recurrida podría conllevar el despido de los trabajadores.

Asímismo, en cuanto a la caución se establece un importe de 1.500 euros, en atención a que el interés público se ve afectado de una forma limitada.

Debe tenerse en cuenta además que tal y como se establece en el propio auto impugnado, al tratarse de una medida cautelar no puede entrarse a conocer el fondo de la cuestión planteada, no pudiendo entrar a valorar los argumentos y pretensiones de fondo esgrimidos por las partes, sin que por ello pueda afirmarse que el Auto carece de toda fundamentación, dado que es posible conocer los argumentos utilizados por el Juez a quo para adoptar la medida cautelar solicitada, infiriéndose de forma clara el razonamiento lógico que le lleva a tal conclusión.

Por otro lado, se alega la falta de proporcionalidad existente entre la caución impuesta y los daños.

Considera la parte apelante que la caución impuesta debería coincidir con los beneficios obtenidos por la Mercantil de 657.319,44 euros. El artículo 133 de la Ley Jurisdiccional establece una cláusula, también abierta, de medidas contracautelares, mediante la cual habilita a los órganos judiciales para acordar las medidas que sean necesarias para evitar o paliar los perjuicios, de cualquier naturaleza, que puedan derivarse de la adopción de medidas cautelares, así como para asegurar el pago de la indemnización a la que pudiera dar lugar, tales medidas constituyen una forma de contrarrestar el riesgo inevitable que para toda medida cautelar supone la urgencia y el estado de incertidumbre en el que se adopta, al ser una decisión tomada a partir de un juicio de probabilidad y verosimilitud.

A este respecto hace referencia la parte apelante a una jurisprudencia que no resulta de aplicación al caso que nos ocupa, puesto que versa sobre el otorgamiento de financiación pública, haciendo coincidir el posible perjuicio con el importe pecuniario de la financiación pública previamente concedida. Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se ha otorgado ningún tipo de financiación pública a la mercantil apelada, por lo que no cabe extrapolar la sentencia alegada al presente caso.

Por otro lado, tampoco puede establecerse la equiparación que pretende la parte apelante entre el eventual perjuicio ocasionado al interés público y los beneficios obtenidos por la mercantil en el ejercicio de su actividad, ya que como establece el Juez a quo, el perjuicio al interés público es de carácter limitado y, en tal sentido, deberá ser objeto de graduación la caución exigida a la mercantil, sin que el criterio adoptado por el Juez a quo sea abiertamente erróneo o arbitrario y sin que se haya acreditado por parte de la apelante ninguna circunstancia por la que deba modificarse la caución exigida. Así, debemos convenir con el criterio adoptado por Juzgador a quo.

Por todo ello procede desestimar el motivo de impugnación.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación a la parte que ha resultado vencida.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por el Ayuntamiento de Ayuntamiento de Alicante, contra el Auto de fecha 22 de Marzo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Ordinario número 43/2018.

2.- CONFIRMAR dicho Auto.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas, y de conformidad a la facultad prevista en el artículo 139 apartado 4 de la LJCA , limitándolas a la cuantía de 900 euros, por todos los conceptos A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Carlos Altarriba Cano, Desamparados Iruela Jiménez, Estrella Blanes Rodríguez, Lucía Déborah Padilla Ramos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, Doña Lucía Déborah Padilla Ramos, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.