Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 29/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

APELACIÓN 29/19
SENTENCIA N.º 338
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucia Deborah Padilla Ramos
En Valencia, a 14 de junio del año 2019.
Visto el recurso de apelación nº 29/19 interpuesto por el Abogado de la Generalitat Valenciana, en
nombre y representación de Generalitat Valenciana, asistido. contra el Auto nº 258/2018, de 26 de septiembre,
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 375/18, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 9 de Valencia , sobre suspensión de licencias. Ha comparecido como apelado el Excmo.
Ayuntamiento de Paterna, representado y defendido por el letrado D. Manuel Juan Linares Diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día , teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Auto en cuestión, desestima la pretensión de la generalitat de suspensión del acuerdo del ayuntamiento de paterna de suspensión del otorgamiento de licencias y autorizaciones encaminadas a la construcción de nuevas edificaciones destinadas a la implantación de actividades asistenciales, o a la habilitación, adecuación y/o o acondicionamiento de locales o viviendas existentes para cambio de usos destinados a la implantación de dichos usos asistencial, con el fin de facilitar el estudio reforma de las previsiones contenidas en el plan General, para la implantación de los mismos, como usos complementarios en suelos privados.

En aquest cas, la part demandant no acredita mínimament els.perjudicis que suposaria el manteniment de !'eficacia de l'acord de suspensió de llicencies. S'ha de tindre en compte que, com al lega l'administració demandada, la finalitat de l'acord és precisament evitar els greus perjudicis pels interessos generals que suposaria atorgar aquestes llicencies i que després resultaren contraries al nou planejament urbanístic que l'administració demandada projecta. D'una altra banda, s'ha de tindre en compte que la demandant ni tan sois és la societat que, segons l'escrit d'interposició, seria la perjudicada per la suspensió de llicéncies, per haver soHicitat préviament la concessió d'una llicéncia en aquesta materia i perqué l'única pretensió de I'Ajuntament mitjancant la modificació del planejament seria evitar tindre que concedir-la, societat que seria la directament afectada per l'acord impugnat. L'administració demandant al lega interessos de tipus general que no resulten acreditats, ja que res indica que no es puga realitzar l'activitat assistencial en qüestió en altres centres existents o que el centre planejat no es puga construir en una altra pobla

SEGUNDO.- Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídico s de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.



TERCERO. - Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas 1).- La generalitat es titular de las competencias en materia de asistencia social y servicios sociales previstas en el de estatuto de autonomía, que incluyen la protección y ayuda a menores, jóvenes, mujeres, emigrantes tercera edad, y personas con discapacidad o diversidad funcional y otros grupos o sectores necesitados de protección especial, así como la creación de centros de protección, reinserción y rehabilitación.

2).- La fundación Diagrama de intervención psicosocial, es una entidad sin ánimo de lucro que trabaja desde 1991, en la atención de necesidades de personas y desde 1998 hasta la actualidad, gestiona centro de servicios sociales de la generalidad en todo territorio autonómico, entre ellos los centros de acogida y reeducación de menores.

3).- El centro Montecañada responde a un nuevo modelo residencial de la infancia y adolescencia en situación de desprotección, el cual apuesta por una atención más próxima individualizada.

4).- La dirección General de la infancia y adolescencia, en estos momentos, ha puesto de manifiesto que existe en 1.968 niños, niñas y adolescentes bajo la tutela de la generalitat. De estos, 441 se encuentra en acogimiento residencial en diferentes centros de la provincia. Existen además 268 personas menores en situación de guarda, de los cuales 176 se encuentran también en acogimiento residencial 5).- Todo esto ha generado una situación crítica por saturación y sobreocupación que se ha puesto de manifiesto en la inspección levantada por fa la fiscalía de menores en marzo de 2018 y de la que se deduce que en centros de capacidad máxima de 30 a 32 residentes, la ocupación en ese momento era de 60.

6).- En este contexto, en fecha 27 de marzo de 2018, por la administración, se informó favorablemente la ampliación del centro residencial de acogida de menores Montecañada de paterna, cuyo titular es la fundación Diagrama de intervención psicosocial 7)..- El centro de paterna es una residencia de menores y jóvenes de dieciocho plazas, construido y equipado, y que cuenta con un informe de compatibilidad urbanística, emitido por el ayuntamiento de paterna en fecha 6 de noviembre 2017.

8).- Con posterioridad, dicha fundación, solicitó licencia de obras ante el ayuntamiento de paterna para la modificación de la distribución interior de la edificación existente, así como licencia ambiental, cuya subsanación de reparos se requirió por el ayuntamiento en 1 de marzo 2018.

9).- Por parte de la administración municipal el 8 de marzo 2018, ante la solicitud realizada procedió a la convocatoria de un pleno extraordinario, y a suspender temporalmente la concesión de licencias para uso asistencial en suelo privado.



CUARTO.- En esta pieza de medidas cautelares, no podemos hacer una evaluación sobre el fondo de la cuestión debatida y determinar si la medida de suspensión es, o no, adecuada; que extensión territorial debía tener; y que ámbitos urbanísticos regulaba. Ya se verá esto, cuando pueda dilucidarse sobre fondo de la cuestión debatida y será entonces, cuando procederá analizar todas las cuestiones referentes a la decisión discrecional que adopta administración; si esa decisión es coherente con la normativa vigente en materia de suspensión de licencias, tanto desde un punto de vista sustantivo como por su extensión geográfica y también, si esa decisión incurre en desviación de poder porque amparada en la legalidad, persigo la finalidad contraria al ordenamiento jurídico.



QUINTO.- En el momento actual para determinar si procede la suspensión, y tratándose de dos administraciones públicas, que son las que están involucradas en el juicio cautelar, sólo podemos acudir a la preferencia de los intereses defendidos por cada una de esas administraciones.

Por una parte, nos encontramos ante la administración municipal, que define, como expresa en su escrito de oposición, motivos urbanísticos relacionados con las licencias, la propiedad y el uso del suelo; todos ellos desde luego muy loables y todos ellos, susceptibles de protección por el ordenamiento, como lo podía ser de otra manera.

Por otra parte, nos encontramos con los intereses de la generalitat, en desarrollo de las competencias que previene los artículos 49 y 25 y 26 del Estatuto de Autonomía, así como sus normas de desarrollo, entre las cuales incluye la protección y ayuda de menores, jóvenes, mujeres, emigrantes, tercera edad, personas con discapacidad o diversidad funcional y otros grupos y sectores necesitados de protección especial, así como la creación de centros de protección, reinserción, y rehabilitación. Especialmente la administración autonómica está pensando singularmente en la infancia y la adolescencia desprotegida.

Obviamente, la preferencia entre estos dos intereses es absolutamente incuestionable.

Frente al interés defendido por el ayuntamiento, perfectamente legítimo, pero referido a titularidad, a la propiedad del suelo y a las facultades que integra el dominio, así como, a la definición de sus actividades y usos; resulta prioritario, de manera manifiesta aquel que, pretende la protección, la reinserción y la rehabilitación de terceros desamparados.

Este segundo interés, resulta esencial, por la prioridad que ostenta los derechos de la infancia y la adolescencia, así como la garantía de su desarrollo personal, frente a las titularidades o urbanísticas, que defiende la administración municipal y en razón del mismo, procede, la suspensión del acto administrativo recurrido. Esa prioridad nos la impone la LO 1/1996, de protección del menor, que expresamente dispone: ' Artículo 2 . Interés superior del menor. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir' Por otra parte, la suspensión, tiene fundamentalmente por objeto impedir la adecuación de viviendas para que puedan ser utilizadas como elementos destinados a la asistencia social, y ese argumento, único que expone la administración, es expresión de un fuerte contenido de insolidaridad colectiva.

El efecto que meramente se produce es, el levantamiento de la suspensión de licencias, que no implica, por supuesto, la obtención de la licencia sino que, la administración municipal, deberá tramitar la licencia solicitada, pudiendo, en su caso, denegarla, siempre que concurran razones legales para ello.

En todo caso, como exclusivamente la administración autonómica está alegando el superior interés de la protección de menores o adolescentes en situación de desprotección, limitaremos la suspensión del acuerdo únicamente a este supuesto.



SEXTO.- Todo ello determina la estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 29/19 interpuesto por el Abogado de la Generalitat Valenciana, en nombre y representación de Generalitat Valenciana, asistido. contra el Auto nº 258/2018, de 26 de septiembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 375/18, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia , sobre suspensión de licencias, debemos hacer los siguientes pronunciamiento 1º).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

2).- Revocar la sentencia dictada.

3).- Acordar la suspensión del pleno del ayuntamiento de paterna de fecha 8 de marzo 2018, por el que se procede la suspensión preventiva del otorgamiento de licencias de autorizaciones encaminadas a la construcción de nuevas edificaciones destinadas a la implantación de actividades asistenciales o a la habilitación, adecuación y acondicionamiento de locales o viviendas existentes, para cambio de usos destinados a la implantación de dicho uso asistencial, con el fin de facilitar el estudio reforma de las previsiones contenidas en el plan General. Acuerdo que suspendemos, sin necesidad de prestar fianza, única y exclusivamente en lo que afecta a la suspensión de licencias destinadas a las actividades asistenciales referidas a la protección de menores y adolescentes en situación de desprotección.

4).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.