Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 290/2016 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTERLLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº: 145
En el recurso contencioso-administrativo número 290/2016, deducido por TELEFÓNICA MÓVILES
ESPAÑA S.A.U. frente a la aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de
la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas del municipio de Llosa de Ranes -B.O.P.
de Valencia nº 77, de 25 de abril de 2016-.
Ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE LLOSA DE RANES; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, y seguido por los trámites legales, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictase sentencia que: 1º.- declarase nula en su integridad la modificación de la ordenanza recurrida, por haber sido aprobada sin contar con el preceptivo informe del Estado en materia de telecomunicaciones exigido por la Ley General de Telecomunicaciones en su art. 35.2 ; y 2º.- subsidiariamente, acordase la nulidad de los apartados 6 y 7 - primer párrafo y apartado d )- del art. 10 de dicha modificación de la ordenanza.



SEGUNDO .- El Ayuntamiento demandado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó el dictado de sentencia que desestimase íntegramente la demanda, y: 1.- declarase la validez de la modificación de la ordenanza impugnada; 2.- declarase la validez de los apartados 6 y 7 -primer párrafo y apartado d)- del art. 10 de la misma; y 3.- condenase en costas a la actora.



TERCERO .- Por la Sala se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose y practicándose las pruebas solicitadas por las partes que fueron declaradas pertinentes. Finalizado el periodo probatorio, y practicado el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación y fallo del asunto para el día 28 de febrero de 2018.



QUINTO .- En la tramitación del proceso se han observado las prescripciones lega¬les.

Fundamentos

PRIMERO .- La actora, Telefónica Móviles España S.A.U., deduce el presente recurso contencioso- administrativo, según ha sido expuesto, frente a la aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas del municipio de Llosa de Ranes -B.O.P. de Valencia nº 77, de 25 de abril de 2016-.

Solicita la demandante, en primer lugar, la nulidad de la totalidad de la modificación de la ordenanza y, subsidiariamente, del siguiente precepto de la misma: art. 10, apartados 6 y 7 -primer párrafo y apartado d)-.



SEGUNDO.- La declaración de nulidad de la modificación de la ordenanza en su totalidad la funda la actora en que el Ayuntamiento ha aprobado esa modificación sin haber recabado el informe preceptivo y vinculante exigido por el art. 35.2 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones . En este sentido alega la demandante que, aunque la ordenanza impugnada no es un instrumento de planificación territorial o urbanística, dado su contenido le afecta igualmente la exigencia contenida en dicho precepto legal.

El Ayuntamiento demandado se opone a la referida argumentación aduciendo que al no ser la ordenanza impugnada un instrumento de ordenación territorial o urbanística su aprobación no precisa la emisión del informe estatal previsto en el art. 35.2 invocado por la actora.

La alegación de la demandante no puede ser acogida. El informe sobre las necesidades en el ámbito del municipio de redes públicas de comunicación electrónica contemplado por las sucesivas leyes estatales de ordenación de las comunicaciones viene única y expresamente exigido para los instrumentos de planificación territorial o urbanística, no haciendo dicha legislación estatal referencia a las ordenanzas municipales. Así, el aludido art. 35.2 de la actual Ley 9/2014 dispone que 'Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Dicho informe versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente Ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran'.

Ante ello, el Tribunal Supremo ha entendido que ese informe no resulta exigible a las ordenanzas reguladores de infraestructuras de telecomunicación, por cuanto la circunstancia de que las mismas contengan concretas determinaciones urbanísticas no las convierte en instrumentos de planeamiento (por todas, STS 3ª, Sección 4ª, de 19 de julio de 2016 -recurso de casación número 4132/2014 -, precitada).



TERCERO.- La ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas del municipio de Llosa de Ranes, cuya modificación publicada en el B.O.P. de Valencia de 25 de abril de 2016 se impugna por Telefónica Móviles España S.A.U. en la presente litis, establece en su art.

10, apartado 6, que, con carácter general, las instalaciones de telefonía móvil han de ubicarse únicamente en suelo no urbanizable común. Pues bien, la prohibición de instalación de infraestructuras radioeléctricas sobre determinadas clases de suelo es una determinación que le está vedada a una ordenanza municipal, al ser la ordenación del uso del suelo y la asignación de usos concretos una potestad exclusiva de los instrumentos de ordenación territorial y de los planes urbanísticos, tal como así se dispone en la legislación estatal de suelo - arts. 4.1 , 15.1.a ) y 20 del vigente Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aplicable por razones temporales a la modificación de la ordenanza controvertida-, y en la en la normativa urbanística valenciana en los arts. 35 y 39 de la actual Ley 5/2014, de la Generalitat , de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana.

En ningún caso pueden los Ayuntamientos por medio de ordenanza efectuar asignación de usos de suelo.

Por tanto, es obvio que la aludida determinación que contiene el art. 10, apartado 6, de la ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas del municipio de Llosa de Ranes es contraria a derecho. Cabe citar en este punto la STS 3ª, Sección 4ª, de 2 de octubre de 2015 -recurso de casación número 3730/2013 -, que remitiéndose a su vez a otras sentencias anteriores de ese Tribunal, considera determinaciones impropias de las ordenanzas en materia de telecomunicaciones las cuestiones urbanísticas o de ordenación del territorio relativas a la clasificación del suelo o a la regulación del contenido urbanístico del mismo, y añade que lo que sí pueden hacer tales ordenanzas es 'establecer los requisitos para la instalación de la antena en los suelos que ya tienen la clasificación correspondiente prevista y definida en la norma urbanística'.

Ahora bien, lo que sucede en el presente caso es que la citada determinación contenida en el art. 10, apartado 6, de la ordenanza venía ya contemplada en la redacción originaria de dicha ordenanza aprobada en el año 2010, que no fue impugnada por Telefónica Móviles España S.A.U. en tiempo y forma legal y que, por consiguiente, como aduce el Ayuntamiento demandado, constituye a efectos de la presente litis un acto reiteración o reproducción de otro anterior consentido y firme ( art. 28 de la Ley 29/1998 ), no susceptible, por tanto, de impugnación jurisdiccional en el recurso contencioso-administrativo de autos. El objeto de la modificación de la ordenanza aprobada en el año 2016 es permitir (efectuando un añadido a aquella determinación del art. 10.6), de manera provisional y excepcional, hasta la aprobación definitiva del plan general del municipio, la instalación de antenas de telefonía móvil en suelo urbano, sobre equipamientos públicos; ello por cuanto, según consta en el informe del arquitecto municipal de 4 de febrero de 2016 obrante en el expediente administrativo, se pretendía facilitar el servicio de wifi en el caso urbano, ya que con la ordenanza municipal vigente no era posible las instalación de antenas en suelo urbano bajo ninguna circunstancia, sin que, por otra parte, en las normas subsidiarias de planeamiento se contemplara nada sobre la instalación de antenas de telefonía móvil, puesto que en la fecha de su aprobación no era una tecnología existente. Pero esta modificación, claramente menos restrictiva para los intereses de las operadoras de telefonía que la redacción originaria del precepto, no es objeto de impugnación por la actora en los presentes autos. Y la referida prohibición con carácter general de instalación de antenas en otra clase de suelo del municipio que no sea el no urbanizable común es, como ha sido ya apuntado, una disposición no susceptible de impugnación jurisdiccional en esta litis, por ser firme. Y lo mismo cabe decir de la obligación de tenencia por la operadora de un seguro de responsabilidad civil: se trata de una exigencia que ya se recogía en la redacción originaria del art. 10, apartado 7, de la ordenanza, limitándose la modificación aprobada a extender esa obligación a las instalaciones en suelo urbano (en concordancia con la permisión que introduce la modificación de la ordenanza de instalación de antenas de telefonía móvil en suelo urbano, sobre equipamientos públicos, de manera provisional y excepcional, hasta la aprobación definitiva del plan general del municipio).

La finalidad de la inimpugnabilidad de las resoluciones que son reproducción de otras anteriores consentidas y firmes es, según tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, que permanezcan inalteradas situaciones consolidadas, evitando que el administrado impugne actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haberlos combatido interponiendo los correspondientes recursos.

A su vez, al no ser susceptible de impugnación en este recurso la expresada limitación de ubicación, con carácter general, de instalaciones de telefonía móvil únicamente en suelo urbano, resulta innecesario el examen por la Sala de la segunda alegación impugnatoria formulada por la actora, relativa a que esa limitación es contraria al principio de proporcionalidad.

Procede, de conformidad con todo lo fundamentado, la desestimación del recurso contencioso- administrativo.



CUARTO.- En virtud del art. 139.1 de la Ley 29/1998 , ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales a la actora, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la precitada ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima total de 500 a favor de la Administración demandada.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 290/2016, deducido por Telefónica Móviles España S.A.U. frente a la aprobación definitiva de la modificación de la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas del municipio de Llosa de Ranes -B.O.P. de Valencia nº 77, de 25 de abril de 2016-.

2.- Condenar a la actora al pago de costas procesales, cuyo importe se limita por la Sala fijándolo en la cifra máxima total de 500 a favor del Ayuntamiento demandado.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, lo que como Secretaria de la Sala certifico.