Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 307/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera-Refuerzo
Recurso de Apelación 307/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. Edilberto José Narbón Lainez
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente.
SENTENCIA nº 90
Valencia, doce de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso de apelación 307/2016 interpuesto por el Ayuntamiento de Elche representado por la
Procuradora D.ª Elena Gil Bayo contra la sentencia nº 391/15 de fecha 26 de junio de 2015, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el procedimiento ordinario 597/2010, y como
apelado/adherido D. Fidel representado por la Procuradora D.ª Sara Gil Furio.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Natalia de la Iglesia Vicente quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictó en fecha 26 de junio de 2015, sentencia 391/15 con el siguiente fallo: '1º.- Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fidel frente a la Resolución del Ayuntamiento de Elche, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho.

2º.- No procede condena en costas'.



SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, el Ayuntamiento de Elche interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que se revocase la sentencia apelada y en su lugar se desestimase la demanda, declarando ajustado a derecho el acto recurrido, todo ello con imposición de costas en esta alzada.



TERCERO.- Dado traslado al apelado, presentó escrito oponiéndose a la apelación y adhiriéndose a la misma, solicitando que se declarase que las obras efectuadas eran acordes con la licencia concedida, y en su caso que existía la prescripción articulada, acordándose el archivo del expediente.



CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes, y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 23-01- 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictada en fecha 26 de junio de 2015 , sentencia 391/15 con el siguiente fallo: '1º.- Que debo estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fidel frente a la Resolución del Ayuntamiento de Elche, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho.

2º.- No procede condena en costas'.

En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, el Decreto del Director del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Elche, de fecha 25 de marzo de 2010 en materia de disciplina urbanística, dictado en el expediente nº NUM000 , en el negociado de Infracciones Urbanísticas que desestimaba el recurso de reposición entablado contra el Decreto de fecha 8 de septiembre de 2009 por el cual se resolvía que por el interesado como promotor de las obras, se procediera a la demolición de las mismas, describiéndose estas de la forma siguiente 'Demolición de construcción existente y nueva construcción de nave, desarrollada en planta baja. Existe licencia nº NUM001 de fecha 11-10-05 a la que no se ajusta. Se ha considerado una superficie construida de 300 metros cuadrados, sitos en Pda. Derramador NUM002 nº NUM003 , polígono NUM004 parcela NUM005 de este Término municipal', así como que se repusieran las cosas a su estado inicial, y se procediera a impedir definitivamente los usos.

La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contencioso- administrativo. La fundamentación para estimar es, en síntesis el siguiente. Respecto de la alegación realizada en la demanda de prescripción de la actuación de la Administración, indica que debe ser rechazada porque el recurrente no acredita que las obras hubiesen finalizado el 15 de abril de 2005, habiendo bastado la aportación de una fotografía de cómo estaba la obra el 13 de abril y cómo estaba el 15 de abril. Respecto de la alegación realizada en la demanda de defecto procedimental sí estima la misma, y ello porque no se le dirigió requerimiento para que solicitase DIC de acuerdo con lo establecido en el art. 527 del ROGTU . Viendo el contenido del informe que obra al folio 132 del expediente administrativo, el recurrente debió ser requerido en los términos que prevé dicho precepto. Sin embargo el requerimiento que le fue dirigido al incoar el expediente de restauración de la legalidad urbanística lo fue sin cumplir lo dispuesto en el art. 527 ROGTU , y ello se trata de una infracción de una norma esencial del procedimiento en los términos del art. 62 Ley 30/92 .



SEGUNDO .- La parte apelante solicita la revocación de la sentencia afirmando que sí hubo el requerimiento cuya omisión recoge la sentencia y que en cualquier caso es innecesario dicho requerimiento.

Afirma que el informe técnico obrante en el folio 132 se encuentra literalmente trascrito en el requerimiento de legalización y más concretamente en el antecedente de hecho tercero de su notificación, folio 137 y ss EA. Y añade que en la parte dispositiva de dicho requerimiento, se acordaba requerir al demandante para que en el plazo de dos meses solicitasen las oportunas licencias o autorizaciones correspondientes, que no pueden ser otras que las referidas en el propio decreto e informe incorporado, por lo que no cabe hablar de nulidad ni de indefensión alguna. A mayor abundamiento, conforme al art. 204.3y 204.1 las obras efectuadas no se corresponden con el uso del suelo ni respetan las normas de edificabilidad, ni la parcela mínima, ni tienen permiso de la Consellería de Territorio y Vivienda al encontrarse en la zona de protección de los humedales, y en consecuencia no son en modo alguno, legalizables. En virtud de dicho carácter ilegalizable cita la Jurisprudencia sobre la innecesariedad del requerimiento de legalización.



TERCERO.- El apelado se opone al recurso de apelación y se adhiere al recurso de apelación en el siguiente sentido.

En cuanto a la oposición al recurso de apelación muestra su conformidad con la sentencia al declarar la nulidad al haberse incumplido el trámite esencial de requerimiento del art. 527 ROGTU .

Respecto de la adhesión al recurso de apelación, en realidad se formula para reiterar dos alegaciones de la demanda que no fueron objeto de estimación en la fundamentación de la sentencia, esto es, la prescripción y la entidad de las obras. Mantiene la prescripción de las obras puesto que las mismas estaban terminadas el día 15 de abril de 2005. Reconoce que no se ha aportado prueba fotográfica de dicha fecha pero sí existe testifical del constructor que las realizó e informe pericial ratificado por el autor del mismo. Igualmente mantiene que las obras llevadas a cabo nunca consistieron en demoler una nave preexistente y construir una nueva, sino que las obras que se llevaron a cabo son obras de restauración de una nave al amparo de una licencia municipal concedida y sin alteración ni de superficie construida ni de elementos constructivos toda vez que se respetaron las vigas existentes en el cambio de la uralita del tejado por las tejas, se efectuó una solera de hormigón en el suelo de la nave y se restauraron los paramentos mediante enfoscado a la vista del deterioro que presentaban, Así concluye que las obras efectuadas por el apelado no fueron las que constan en el informe del Arquitecto Técnico Municipal, es decir, no hubo derribo de una nave y construcción de nave nueva, sino que las obras realizadas son de restauración de la nave preexistente, ajustadas a las que se contemplan en la licencia concedida por el Ayuntamiento.



CUARTO.- Procede examinar en primer lugar el motivo de la demanda que fue objeto de estimación en la sentencia recurrida, esto es nulidad del art. 62 Ley 30/92 por omisión del requisito del art. 527 del ROGTU .

No se especifica en la sentencia pero se presupone que la causa de nulidad específica es el apartado e) del citado art. 62.1 Ley 30/92 '1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados' . Y dicha norma esencial del procedimiento que se ha omitido es la prevista en el art.

527 del Decreto 67/2006 de 19 de mayo del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, '1. Cuando en suelo no urbanizable se trate de actuaciones sujetas a Declaración de Interés Comunitario, en los términos previstos en los art. 223 y 224.1 de la Ley Urbanística Valenciana se requerirá al interesado para que en el plazo máximo de dos meses solicite la Declaración de Interés Comunitario ante la Conselleria competente. 2. Si la actuación no está sujeta a Declaración de Interés Comunitario, se requerirá al interesado para que solicite al Ayuntamiento la correspondiente licencia.' . Sin embargo, en la estimación de dicho motivo de nulidad debe revocarse la sentencia. No se ha discutido que la obra se encuentra ubicada según el Plan Vigente de 1998 en suelo no urbanizable y calificado con la Clave 53-S: Saladares y Carrizales y que se encuentra dentro de la propuesta de ordenación de las zonas húmedas del sur de Alicante de la Generalitat Valenciana y de la zona de servidumbre de parajes naturales.

Así mismo no se ha acreditado por la parte recurrente que la construcción cumple lo dispuesto en el art. 213 del Plan General sobre las condiciones que han de cumplir los almacenes agrícolas o forestales. Es cierto que existe Jurisprudencia acerca de la posibilidad de declarar directamente la incompatibilidad de lo construido con el planeamiento, sin necesidad de requerir de legalización, STSJ Valencia de fecha 27-12-2016 dictada en el recurso de apelación 650/2012 , que indica '..Pues bien, ha de traerse a colación en este punto la tradicional doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ponía de relieve, en materia de procedimientos de restablecimiento de la legalidad urbanística, que en aquellos casos en que las obras ejecutadas sin licencia o contraviniendo el contenido de las mismas fuesen manifiestamente ilegalizables, es decir, cuando apareciese claramente la ilegalidad de las obras, no tenía sentido el previo requerimiento de legalización, por resultar innecesario abrir un trámite de legalización de lo que de modo manifiesto constaba, a través de lo actuado, que no podía legalizarse por contravenir el planeamiento o la normativa urbanística. Esa doctrina ha sido incorporada actualmente por el legislador urbanístico valenciano a la Ley 5/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunitat Valenciana (LOTUP) que en su art. 236.4 establece 'no obstante lo anterior, si en la obra es aprecia manifiesta ilegalidad sin posible subsanación, se podrá relevar al interesado de solicitar licencia, confiriéndole directamente trámite de audiencia por un mes para poder alegar respecto a la incoación de expediente de restauración de la legalidad'.

Sin embargo este caso de manifiesta ilegalidad sin posible subsanación, no es el supuesto actual puesto que en dicho suelo según el art. 204.3 de la normativa urbanística se encuentra permitido el uso de almacenes vinculados a alguna actividad agrícola, ganadera, forestal y prohibido e incompatible el uso de vivienda. Por lo tanto si cumpliese dicho uso, las condiciones mínimas del art. 213 (parcela mínima y ocupación máxima) y se obtuvieran las licencias y autorizaciones exigidas sí podría en su caso, legalizarse la construcción. Por lo tanto y tal y como se hizo era necesario el requerimiento de legalización. Así hay que analizar el mismo, folios 137-140 EA, y en dicho Decreto consta la ausencia de autorización de la Conselleria de Territorio y Vivienda, la ausencia de Declaración de Interés Comunitario, la ausencia de la Evaluación de Impacto Ambiental y la ausencia de licencia urbanística, y en la parte dispositiva se requiere para la solicitud de la oportuna licencia o autorización urbanística por lo que no se puede considerar incumplido un requisito esencial de requerimiento de legalización, máxime cuando el promotor no es que haya solicitado una licencia municipal y se le haya denegado por ausencia de una autorización autonómica respecto de la que se le se requirió, ni se ha ordenado la demolición por la ausencia de dicha DIC, habiendo realizado otras actuaciones tendentes a la legalización, sino que no ha realizado actuación alguna dirigida a la legalización y por el contrario ha mantenido el argumento de que sus obras no son las denunciadas, que se encuentran amparadas por licencia previa, y que están prescritas.



QUINTO.- Revocada la alegación del recurrente estimada en la sentencia de instancia, procede examinar el resto de argumentaciones de la demanda, que en realidad constituyen el contenido de la adhesión a la apelación formulada por D. Fidel .

Mantiene la prescripción de las obras puesto que las mismas estaban terminadas el día 15 de abril de 2005. Reconoce que no se ha aportado prueba fotográfica de dicha fecha pero sí existe testifical del constructor que las realizó e informe pericial ratificado por el autor del mismo. La alegación de prescripción debe desestimarse tal y como hace la sentencia apelada. La Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 22 de julio de 2015, recurso 383/2014 , ha señalado que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento, tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata, pero que 'sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza'... 'en consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad'...'las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada. No puede pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella. Reiteramos, los efectos jurídicos derivados de la caducidad lo son, únicamente, para el mantenimiento de la situación creada, no otra distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico. Y para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años, establecido en el artículo 195.1 de la Ley 9/2011, del Suelo de la Comunidad de Madrid , esta Sala y Sección venía entendiendo que el citado plazo de caducidad se iniciaba cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. Sin embargo esta doctrina ha sido revisada por la Sección a partir de la sentencia de 27/11/2013, recurso 583/2012 , llegando a la conclusión de que dicho plazo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el artículo 196 de la Ley 9/2011 , "esto es, el expresado plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección". En el presente caso se afirma una fecha, el 15 de abril de 2005, justo un día antes de que operase la caducidad, puesto que el dies ad quem es el 16 de abril de 2009, pero para sostener dicha fecha solo consta declaración testifical de parte interesada así como un informe pericial de que atendiendo a que en la fotografía de 13 de abril de 2005 solo faltaban ventanas, puertas y cubierta, es posible que ello pudiera quedar terminado para el 15 de abril de 2005. Sin embargo dicha suposición, no es una prueba y más aun viendo la situación de la obra según fotografía aportada dos días antes de que se produjese la caducidad de la acción, en la que difícilmente puede calificarse de dicha construcción como cercana a estar plenamente dispuesta al fin dispuesto, recordando que la carga de probar dicha caducidad incumbe a quien la alega.

Por último también debe desestimarse la alegación de que las obras llevadas a cabo nunca consistieron en demoler una nave preexistente y construir una nueva, sino que las obras que se llevaron a cabo son obras de restauración de una nave al amparo de una licencia municipal concedida y sin alteración ni de superficie construida ni de elementos constructivos. No existe controversia en la existencia de licencia de fecha 11 de octubre de 2005 para 'solado de hormigón con mallazo en piso, enfoscado de paramentos verticales, y pintado de estos, y sustituir dos chapas de uralita sin cambio de vigas'. Se dice en la demanda que se inician las obras según licencia concedida pero que a lo largo de la ejecución normal se hace necesaria la demolición de algunos trozos de muro de cerramiento, y no solo la sustitución de dos chapas de uralita sino que se hizo necesaria la sustitución de toda la cubierta. Sin embargo lo que queda acreditado a través de los informes técnicos es que existe un cerramiento de bloque de hormigón que no existía anteriormente, tal y como demuestra la fotografía de 13 de abril de 2005 se han sustituido las ventanas puerta y cubierta, todo lo cual excede de la licencia concedida, y no resultando coherente el hecho de que si el demandante afirma que la obra estaba hecha el 15 de abril de 2005, diga que las diferencias de ejecución con la licencia se debieron al suceder normal de las obras puesto que la licencia es posterior, octubre de 2005, al momento en el que él sitúa la terminación de las mismas. Por lo tanto queda acreditada la existencia de una obra sin licencia, la cual no se ha solicitado tras un requerimiento de legalización realizado conforme a Ley, lo cual permite afirmar la legalidad de la orden de demolición recurrida. El art. 219 de la LUV dispone 'Las actuaciones que contravengan la ordenación urbanística darán lugar a la adopción por la Administración competente de las siguientes medidas: a) Las dirigidas a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal'. El art. 224 LUV '3. Si el interesado no solicitara la licencia o autorización urbanística en el plazo de dos meses o si la misma fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa urbanística, se procederá conforme a lo dispuesto en el presente Capítulo' , y el art. 225.1 a) '1. El expediente de restauración de la legalidad concluirá mediante resolución en al que se ordenará la adopción, según los casos, de las siguientes medidas: a) Tratándose de obras de edificación, las operaciones de restauración consistirán en la demolición de las edificaciones realizadas ilegalmente'. Pese a las alegaciones realizadas en ningún momento se ha acreditado por el recurrente que se haya otorgado la correspondiente licencia urbanística y autorizaciones administrativas para la legalización de la obra, ni que las obras no se hayan excedido de la licencia solicitada y concedida.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación y desestimar el recurso contencioso- administrativo.



SEXTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede hacer expresa imposición de costas procesales ni en apelación al haberse estimado la misma ni en instancia al no haberse impuesto en la sentencia apelada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Elche contra la sentencia nº 391/15 de fecha 26 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el procedimiento ordinario 597/2010, sentencia que REVOCAMOS.

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fidel contra el Decreto del Director del Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Elche, de fecha 25 de marzo de 2010 en materia de disciplina urbanística, dictado en el expediente nº NUM000 , en el negociado de Infracciones Urbanísticas que desestimaba el recurso de reposición entablado contra el Decreto de fecha 8 de septiembre de 2009 por el cual se resolvía que por el interesado como promotor de las obras, se procediera a la demolición de las mismas, describiéndose estas de la forma siguiente 'Demolición de construcción existente y nueva construcción de nave, desarrollada en planta baja. Existe licencia nº NUM001 de fecha 11-10-05 a la que no se ajusta. Se ha considerado una superficie construida de 300 metros cuadrados, sitos en Pda. Derramador NUM002 nº NUM003 , polígono NUM004 parcela NUM005 de este Término municipal', así como que se repusieran las cosas a su estado inicial, y se procediera a impedir definitivamente los usos.

Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.