Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 31/15
SENTENCIA N.º 748
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Marti
En Valencia, a 29 de septiembre del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 31/15 interpuesto por el letrado Dº Pedro Barquero Moratal, en nombre
y representación de el Ayuntamiento de Callosa d'en Sarria, contra la Sentencia nº 380/14, de 8 de octubre,
dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 653/12, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Alicante , sobre restauración de la legalidad. Ha comparecido como apelado D. Jesus
Miguel y Dª Leticia , representados por el procurador D. Esther Pérez Hernández y defendido por el letrado
D. Fernando Roman Pastor

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 27, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado contra un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 20 de septiembre de 2012, por el que se resuelve el expediente de legalización y se declara que las obras que se estaban realizando, (sustitución de una primitiva caseta de madera, por ' una caseta de paneles prefabricados de aluminio y acero galvanizado, -con cerramiento imitación a madera- de 5 x 4 m2 y una altura de 2,50 m), en la partida del Algar Polígono NUM000 , parcela NUM001 , no son legalizables y procede su demolición; así como contra la desestimación expresa del recurso de reposición.

La sentencia de instancia reconoce como situación jurídica individualizada el derecho de los recurrentes a la obtención de la licencia en base a la siguiente argumentación: Considerando el marco normativo establecido en el artículo 21 acabado de reproducir, se ha hará incluir en primer término que a la luz de la prueba practicada, la preexistente caseta de madera fue sustituida por 'caseta prefabricada de aluminio y acero galvanizado así se desprende de las fotografías obrantes' no puede afirmarse (como se pretende por el ayuntamiento) que nos encontremos ante una obra nueva, ni ante una edificación (al carecer de obra civil); sino de una instalación, que presenta un carácter desmontable y que responde únicamente al uso turístico permitido para el suelo en cuestión.

Lo acabado de expresar presentada relevante importancia práctica y es que, considerando la caseta de madera respetuosa con la normativa urbanística expuesta, también lo era la precedente caseta de madera; por lo que, costando en fecha de 6 de abril del año 2000 se presentó solicitud de licencia respecto de la misma, sin que el ayuntamiento se resolviese dicha solicitud (documento primero del escrito de contestación), cabe considerar que desde dicho momento o se tuvo por otorgada la licencia solicitada, que comprenden o sólo la precedente casetas de madera sino también la actual

SEGUNDO.- La administración apelante pone de manifiesto que: 1.- La sentencia incurre en incongruencia omisiva por falta de fundamentación jurídica y motivación arbitraria, ya que considera que la nueva obra se ampara en una solicitud de licencia de 6 de abril de 2000, y el silencio positivo para su obtención: considera que no estamos ante una nueva obra.

En este sentido pone de manifiesto que: ' considera otorgada la licencia que ampara la caseta, desde 6 de abril de 2000, por cuanto da con sentido positivo la mera solicitud. Todo ello, sin fundamento jurídico alguno. La motivación de la sentencia es arbitraria, puesto que justifica que, si la caseta actual es respetuosa con la normativa urbanística, también lo era la precedente de madera' 'olvida el informe municipal que se figura como documento 23 del expediente administrativo del que textualmente se pone de manifiesto que la sustitución de una edificación existente es en cualquier caso una edificación de nueva planta. El presente supuesto se ha colocado una de mayores dimensiones. La sentencia dice que nos encontramos ante una instalación, sin hacer ninguna crítica ni alusión al citado informe y llegando a una conclusión irracional o arbitraria al considerar legal una obra que sustituye a otra obra ilegal disconforme con la ordenación. La sentencia razona que, al no ser la obra nueva ni ser una edificación, la licencia se tiene otorgada por que se solicitó en abril de 2000, para la precedente casetas de madera' 2º.- La sentencia supone una vulneración del artículo 533.1 del reglamento y del 196.3 de la ley en relación con el artículo 21 de las normas urbanísticas del plan General.

'El artículo 533.1 del reglamento deja patente que mero transcurso del plazo de cuatro años al que se refiere al art. 224.1 de la ley, no conllevarán la legalización de las obras' ' la obra preexistente no está autorizada y no es conforme con la normativa urbanística de manera que vulnera el art. 533.1 del reglamento ' en este sentido es reiterada doctrina del tribunal supremo de que en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan ordenación territorial o urbanística.

'la sentencia recurrida salva los preceptos citados considerando: 1. Que la caseta actual es respetuosa con la normativa urbanística; 2. que como lo es la actual, también lo era la precedente de madera; 3. Que por tanto desde el momento en que se presentó la solicitud de licencia respecto a la caseta precedente, debe entenderse concedida por silencio administrativo' 3.- Alega finalmente que la sentencia incurre error en la valoración de la prueba.

'como no aparece ni en el expediente, ni en los autos ninguna fotografía de la preexistente casete de madera, resulta imposible que se pueda desprender de las fotografías obrantes que se mantiene esa estructura original de caseta cabaña, cuando no se han visto las fotos de esa estructura original. Por tanto, la valoración de la prueba resultó arbitraria, y no existen medios probatorios que acrediten este hecho, y si existen informes municipales que dicen lo contrario y que no han sido desvirtuados por el contrario, ni desacreditados por la sentencia'

TERCERO. - La solución del conflicto es muy sencilla, ya que solo tenemos que acudir al artº 21 de las NNUU del Plan General, publicado en el año 2007 y consiguientemente, relativamente cerca en el tiempo de los acontecimientos que aquí se valoran.

Independientemente de si la actora obtuvo o no licencia en sentido positivo en el año 2000 para el emplazamiento de una caseta de madera, lo cierto es que, esa edificación, aunque fuera legal, con la entrada en vigor del PGOU el 07/06/2007, quedó en situación de fuera de ordenación, porque así lo estableció el artº 21 de las NNUU, al decir en relación con el suelo no urbanizable agrícola turístico y medioambiental (SNUA-TM) , que: 'Siendo necesario el desarrollo pormenorizado del conjunto de la zona el presente plan general define como suelo no urbanizable agrícola con medidas transitorias de modo que se considerara de especial protección la totalidad de estos suelos hasta la redacción de un plan especial de mejora del entorno de las fuentes del rio Algar o bien de un plan parcial de mejora' Por eso, mas adelante pone la norma de manifiesto que: Las edificaciones y usos legalmente implantados se regirán según el régimen de fuera de ordenación y sera posible el mantenimiento y adecuación del patrimonio existente, sin permitirse ningún tipo de ampliación o consolidación estructural hasta la redacción del mencionado plan. Estarán prohibidas la totalidad de las actuaciones de edificación de nueva planta contenidas en la legislación sobre suelo no urbanizable en cualquiera de sus tramites y usos hasta la aprobación del mencionado plan - Esto indica clarisimamente que, aun siendo legal la antigua edificación de madera, (lo que esta por ver, porque lo único que ha esgrimido la actora es una referencia documental a una licencia de actividad al parecer solicitada en el año 2000), ello no obstante, a raíz de la entrada en vigor del Plan General de 2007, lo legalmente construido quedó en situación de fuera de ordenación y consiguientemente, sometido a las prescripciones del artº 109, de las mismas normas que dispone: 'La consideración de un uso en fuera de ordenación definitiva impide la autorización de obras de consolidación, aumento de volumen, ampliación, modificación o incremento del valor de expropiación de la instalación, pero si podrán realizarse las pequeñas reparaciones que exigiera la higiene, ornato y conservación' Es obvio que la demolición de lo existente para la construcción de una nueva caseta con soportes de acero y paneles de aluminio asimilando madera, (como lo demuestran las fotos que acompañan al acta inicial), no constituye una pequeña reparación para la higiene, el ornato o la conservación; sino una nueva obra contraria a la ordenación y por ello absolutamente ilegal.

La norma que comentamos y que desarrolla esa situación de protección, no puede privarse de eficacia, porque tiene su justificación en las Directrices de Estrategia Territorial donde se pone de manifiesto que: Son los suelos que envuelven el nacimiento de las fuentes del Río Algar clasificados como de especial protección tanto en el valle del Algar como en el de Sacos bordeando la zona húmeda incluida en el catalogo elaborado por la Consellería de medio ambiente. Siendo su calificación de suelo no sujeto a especial protección, de modo transitorio y preventivo se difiere cualquier actuación, excepto la agrícola, a la realización de Planeamiento Especial o parcial.

La singularidad de la zona con enormes aprovechamientos Turísticos consolidados, con Recursos Hídricos de especial relevancia en el conjunto del territorio, el indudable valor medioambiental de Las fuentes del Río Algar y los denominados Estrets de Sacos y Bolulla y el asentamiento Urbano existente junto con las reglamentaciones sectoriales que inciden en la ordenación y los usos de la zona generan un conjunto de realidades e intereses complejo en donde el tratamiento pormenorizado escapa a la visión genérica de Plan General. El Plan General si que identifica y singulariza la zona, difiere cualquier actuación que no sea la estricta conservación y preservación de los valores existentes a la elaboración y aprobación de un Plan Especial o Plan Parcial de Mejora que expresamente podrá modificar la clasificación del suelo e incluso clasificar como suelo urbano o urbanizables los núcleos existentes La norma en cuestión, esta perfectamente pensada, es razonable y tiene plena justificación, en los elementos determinantes del Plan, como son las Directrices Estratégicas; de forma que no puede ignorarse, ni calificarse de transitoria de manera subjetiva y sin mas especificidad.

La provisionalidad de que habla la norma, no significa solo limitación temporal de eficacia, sino también viene referida a la clasificación de protegido de ese tipo de suelo, hasta la redacción de un Plan de pormenorización, con medidas de prevención mientras tanto, para preservar sus valores y su singularidad.



CUARTO.- Todo ello determina la estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 31/15 interpuesto por el letrado Dº Pedro Barquero Moratal, en nombre y representación de el Ayuntamiento de Callosa d'en Sarria, contra la Sentencia nº 380/14, de 8 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 653/12, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante , sobre restauración de la legalidad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).-Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, desestimar el recurso contencioso administrativo planteado contra un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 20 de septiembre de 2012, por el que se resuelve el expediente de legalización y se declara que las obras que se estaban realizando, (sustitución de una primitiva caseta de madera, por ' una caseta de paneles prefabricados de aluminio y acero galvanizado, - con cerramiento imitación a madera- de 5 x 4 m2 y una altura de 2,50 m.), en la partida del Algar Polígono NUM000 , parcela NUM001 , no son legalizables y procede su demolición; acto este que confirmamos .

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.