Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 31/17
SENTENCIA N.º 151
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 2 de marzo del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 31/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Laura Villalva
Bondía, en nombre y representación de 'Associacio Ecologista el Fenollar d'afectats por la Instalacio de
la Granja', asistido por el letrado D. Miguel Ángel Boix Rocamora, contra el Auto, de 21 de noviembre,
dictado en la pieza de medidas en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 415/16, tramitado por el juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre denegación de suspensión del acto recurrido.
Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Alicante, representado por el procurador D.
Purificación Higuera Lujan y defendido por el letrado D. Mariano Ibáñez Gosalvez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 28, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra un auto del juzgado de lo contencioso número tres Alicante, que desestima la pretensión de suspensión del acuerdo de la concejalía de urbanismo del ayuntamiento de Alicante de fecha 28 de enero de 2016, por el que se concede licencia de apertura para el inicio del funcionamiento de la actividad de granja de gallinas ponedoras (mil gallinas), con centró de embalaje y clasificación de huevos, en partida la cañada del Fenollar, polígono 16, parcela 158, de acuerdo con la licencia ambiental de fecha 13 de octubre de 2010 En el mencionado acto recurrido se pone de manifiesto que en el expediente existen los siguientes documentos: Comunicación de puesta en funcionamiento previa apertura del extracción el inicio de la actividad en fecha 29/09/2014.

Convalidación de la actividad por la Conselleria de sanidad 18/0 2/2010.

Alta de explotación ganadera con número ESO301400 0971 concedida por la Consellería de Agricultura en fecha 11/11/2014 Resolución de la confederación hidrográfica del Júcar de fecha 16/12/2014, de archivo del expediente de autorización de vertido de aguas residuales, por inexistencia del vertido por gestión con depósito impermeable.

Informe favorable de fecha 6 de mayo de 2015 previa visita de inspección del departamento de inspección y control técnico, constatando la veracidad de los documentos y los datos aportados.



SEGUNDO.- El juzgado distancia desestima la pretensión de suspensión pues afirmar que: 'Es evidente que no podemos realizar pronunciamiento alguno sobre la adecuación a derecho de la licencia concedida, dado que la misma debe costar al expediente administrativo. Desde punto de vista de la legalidad procesal, no existe ningún elemento en las alegaciones de la parte actora que permita por sí solo acordar la suspensión de la licencia otorgada por el ayuntamiento. Sería necesario descender al fondo del asunto para poder afirmar que la actividad no es conforme con el ordenamiento jurídico, pero es evidente que con los elementos de conocimiento limitado que existen esta pieza de medidas cautelares no es posible afirmar que la granja se encuentren el cauce de una rambla

TERCERO. - Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: a).- Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

b).- Se fundamentan en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso' c).- Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

d).- Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento.

e).- Como segunda aportación jurisprudencial, (y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia), sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris ), la cual permite, (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar, si es que pudieran concurrir causas muy explicitas, limitadas y contadas de nulidad de pleno derecho.

f).- Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.



CUARTO.- Un la actora como motivos para apelación menciona los siguientes: 1º.- Nueva situación legal creada por la aprobación del decreto 201/20 quince, de 29 de octubre, del Consell, por el que se aprueba el plan de acción territorial sobre Prevención del Riesgo de Inundación en la Comunidad Valenciana (PATRICOVA). En este sentido pone de manifiesto que el art. Dieciocho del plan de acción territorial pone de manifiesto que en suelo no urbanizable afectado por la peligrosidad de inundación se prohíbe en concreto el uso y la actividad de granja y criadero de animales.

2º.- La duración del procedimiento administrativo, aconseja la suspensión de la licencia, pues la situación de inundabilidad implica un riesgo para la vida de los vecinos, los trabajadores de la granja y los animales al colocar la granja en una zona prohibida para ese uso. En este sentido alega la ley 31/1995 de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales.

3º.- El expediente administrativo debe considerarse derogado con la publicación del decreto del Consell 201/2015 de 29 de octubre. Todos los trámites administrativos legalmente establecidos han quedado vacíos y sin efectividad, en cuanto su contenido, al verse afectados por la prohibición expresa del decreto 201/2015, de 29 de octubre.

4º.-Alega por último el interés legítimo de los actores que se encuentra amenazado pues existe una previsión razonable de que los intereses de los vecinos, sus hacienda sus vidas, los intereses de los trabajadores de la granja haya además de los animales ser introducidos, se verían muy razonablemente afectados por una situación de inundación, que la norma aplicable intenta de evitar Por su parte el Ayuntamiento se opone a la pretensión del actora y pide la confirmación del acto impugnado ya que, ' cabe concluir que en ningún caso la concesión de la licencia comporta la pérdida de la finalidad del recurso, si el recurso contencioso-administrativo llegas a ser estimado' Añade que no existe en ningún perjuicio para la actora ya que es un tercero y añade finalmente que ' volvemos a reiterar que la licencia sido dictadas siguiendo los trámites legalmente establecidos, por lo que el acto ostenta plena ejecutividad y en modo alguno procede acordar la suspensión como medida cautelar '

QUINTO.- No concurre ninguno de los necesarios requisitos que puedan determinar la suspensión del acto recurrido que, como hemos visto, se trata de una actividad amparada por una licencia, que no tenemos más remedio que presumir legal; de manera que todas las cuestiones respecto de su ilegalidad deberán ser examinadas cuando se dicte sentencia de fondo, entre ellas, cual es la situación exacta, si los suelos de la licencia quedan afectados por la nueva redacción del PATRICOVA y en tal caso, con que alcance y efectos, y si estos son retroactivos, y en que medida afectan a unas naves de los años 80. Temas todos estos que, desde luego, no podemos efectuar ahora, porque con el limitado conocimiento que proporcionan las piezas de suspensión, no tenemos ni la más mínima herramienta para hacer una evaluación de tal naturaleza; conviene sin embargo recordar, que las licencias expresas se gobiernan por las normas vigentes en el momento de su solicitud.

El principio fundamental que nos puede aconsejar la suspensión, sería el del periculum in mora , o lo que es lo mismo, que la dilación en la circunstancia de dictar sentencia, pudiera dar al traste con la finalidad del recurso; pero, este riesgo no existe porque la actora, en el caso de que triunfe su pretensión, obtendría la satisfacción de su interés con el cierre de la granja que discute, de forma que la duración del procedimiento no determina un singular perjuicio para la actora.

Por otra parte, en lo que se refiere a los intereses comprometidos, desconocemos cual sea exactamente el interés de la actora, que se ha preocupado de ocultar tras otros intereses indefinidos y genéricos; y en que medida, ese interés especifico, que desconocemos y por eso no podemos evaluar, debe ser preferido al de la administración, o al del tercero titular de la licencia, que en todo caso, por lo que se solicitaba, necesariamente tenía que ser llamado a esta pieza de suspensión.



SEXTO.- Todo ello determina la íntegra desestimación del recurso; ;con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 500 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 31/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Laura Villalva Bondía, en nombre y representación de 'Associacio Ecologista el Fenollar d'afectats por la Instalacio de la Granja', asistido por el letrado D. Miguel Ángel Boix Rocamora, contra el Auto, de 21 de noviembre, dictado en la pieza de medidas en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 415/16, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante, sobre denegación de suspensión del acto recurrido, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.