Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2013 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/319/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a veintdos de septiembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez y D. Laura Alabau Martí, Magistrados,
han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 722
En el recurso de apelación tramitado con el nº 319/2013, en que han sido partes, como apelante
Ayuntamiento de Mutxamel representado por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Castelló Navarro bajo la
dirección letrada de D. Esteban Capdepon Fernández y como apelados D. Bárbara y otros representados por
D. Elena Gil Bayo Procurador de los Tribunales y defendidos por D. Cristina Rivero Esteban Letrado, siendo
Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante con el número 30/12, a instancia de D. Bárbara y otros contra acuerdo plenario de 26 de octubre de 2011 por el que se desestiman las alegaciones y se aprueba definitivamente el proyecto de urbanización modificado -proyecto refundido-, la documentación de las obras ejecutadas del Sector 7F -Plan Parcial Sectores 6I, 6II y 7 F- ; y el acuerdo plenario de 30 de diciembre 2011 por el que se aprueba el informe técnico y acta de recepción de las obras de urbanización del Sector 7F, en fecha 30 de noviembre de 2.012 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Bárbara ...y otros frente a la resolución de 26 de octubre de 2011, del Ayuntamiento de Mutxamel, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se deja sin efecto por no ser conforme a derecho.

Del mismo modo, se considera ajustada a Derecho la resolución de 30 de diciembre 2011.

Asimismo debo desestimar la petición contenida en el segundo apartado del suplico del escrito de demanda. No procede condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido dándose traslado a la parte actora que formuló oposición al recurso, con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo se señaló para la votación y fallo el día 13 de septiembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. 1. La sentencia de instancia resuelve el recurso interpuesto contra acuerdo plenario de 26 de octubre de 2011 por el que se desestiman las alegaciones y se aprueba definitivamente el proyecto de urbanización modificado -proyecto refundido-, la documentación de las obras ejecutadas del Sector 7F - Plan Parcial Sectores 6I, 6II y 7 F- ; y el acuerdo plenario de 30 de diciembre 2011 por el que se aprueba el informe técnico y acta de recepción de las obras de urbanización del Sector 7F estimándolo parcialmente en el sentido expuesto en los antecedentes de hecho.

La sentencia tras considerar que la primera de las resoluciones desestima las alegaciones por venir referidas al incremento del presupuesto y no al contenido específico de las unidades de obra reflejadas en el proyecto refundido, entendiendo que existe un procedimiento específico, el de retasación de cargas, en que deben resolverse las controversias planteadas; aprobando la resolución impugnada el proyecto modificado- refundido y documentación del Sector 7F; y en cuanto a la segunda, ratificar en sus términos el informe emitido por el Ingeniero municipal, procediendo la recepción de las obras y emplazando al urbanizador la subsanación de deficiencias, establece como antecedentes fácticos: Por acuerdo plenario de 25 de julio de 2000 se dio aprobación definitiva al Plan Parcial de los Sectores 6I, 6II y 7F adquiriendo la condición de urbanizador la mercantil Consultores urbanos del Mediterráneo S.L. En BOP de 23 de julio de 2001 se publicó el convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y el urbanizador, fijando las cargas totales en 551.457.557 pts (3.314.326,67 €). En fecha 23 de junio de 2006 el Ayuntamiento adoptó acuerdo de modificación de los convenios del PP Sectores 6I, 6II y 7F fijando las cargas de urbanización en 4.030.688,73 €. En 31 de mayo de 2005 se sometió a información pública con notificación individualizada a los afectados el proyecto de urbanización. La primera de las resoluciones aquí impugnadas aprueba el proyecto de urbanización modificado con importe de 4.071.886,74 €.

En primer lugar, se desestima la pretensión consistente en 'que se declare que los demandantes no pueden ser obligados a soportar una retasación de cargas derivada de los acuerdos recurridos', por considerarla incursa en desviación procesal, al no haber sido articulada en vía administrativa.

En cuanto al fondo, estima el recurso contra la primera de las resoluciones impugnadas en cuanto el importe de las cargas de urbanización aprobadas excede del límite dispuesto en art. 155.7 LUV y 168.3 y 4, al haber sido agotado con anterioridad el incremento del 20%.

2. El Ayuntamiento formula recurso el cual, tras considerar conforme a la DT 3ª ROGTU que la norma de aplicación es LRAU, alega contradicción interna de la sentencia, en cuanto desestima la pretensión segunda de la demanda, y no la primera, siendo incoherentes los fundamentos jurídicos cuarto y quinto en cuanto declara incursa en desviación procesal la pretensión de declaración de imposibilidad de retasación de cargas, para después resolver en cuanto al fondo esta misma posibilidad, que no ha sido controvertida en la vía administrativa.

Sostiene que el acuerdo anulado por sentencia se limita a aprobar la modificación de un proyecto de urbanización anterior a la vigencia de la Ley Urbanística Valenciana, aprobando las obras sin que establezca cargas, no han sido revisados los costes de urbanización al margen de la LUV, considerando que la sentencia prejuzga una revisión que no se ha producido, por la resolución no establece quién ha de soportar los costes, sino sólo éstos, pues la función del proyecto del urbanización se limita a la ejecución de las obras.

3. Por los demandantes se sostuvo oposición en los siguientes términos: Inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de competencia del órgano que nombra al Letrado; así como por haber desvirtuado la naturaleza del recurso por ser contrario al interés general.

Defiende ser de aplicación la Ley Urbanística 16/05, matizando que no se produjo una nueva licitación en 2005 como se afirma por el Ayuntamiento; que el contenido de las alegaciones al expediente es coherente con el trámite de retasación, habiéndose aprobado omitiendo el pronunciamiento sobre imputabilidad de los sobrecostes, como retasación encubierta, siendo improcedente por estar ya satisfechas las cuotas correspondientes a liquidación provisional, sin que haya sido aprobada la definitiva, habiendo ya agotado un sobrecoste que excede del 20%; ni quepa demorar a momento posterior una retasación o imputación de cargas.



SEGUNDO. En primer lugar considerar la cuestión de admisibilidad del recurso sostenida por los apelados, y en cuanto al alegado defecto en el nombramiento de defensa letrada, tal motivo nunca daría lugar a su inadmisión siendo un defecto subsanable; que no se aprecia en el caso que nos ocupa ni la apelante sostuvo, pudiendo hacerlo, en la instancia; resultando sin entrar a considerar el fondo de la cuestión acerca del órgano municipal competente para el nombramiento de defensa letrada en este asunto, la doctrina por la cual el vicio de nulidad radical regulado en el antiguo art. 62.1 LRJPAC por incompetencia del órgano no contempla una posible falta de competencia jerárquica o funcional sino material o territorial, ni por tanto dé lugar a nulidad radical, en este sentido la STS Contencioso sección 4 del 05 de abril de 2017 Sentencia: 617/2017 Recurso: 859/2015 : hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad-- sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47.1.a )] en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [ sentencias de 25 de enero de 1980 ( CENDOJ , ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 ( casación 4262/1996 )]. Y, a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 insistió [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )] en que la incompetencia ha de ser 'manifiesta' y que 'un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa'. Y recordó que 'la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical'.

Resultando en este caso ante un posible déficit de competencia funcional, su irrelevancia a los efectos interesados relativos a la admisibilidad del recurso de apelación mientras por otra parte conforme a los propios preceptos citados por la actora, la competencia de designación de defensa letrada se corresponde con la de la materia a que se refiere la defensa, tratándose de acuerdos plenarios sin que los mismo actores hayan denunciado la presunta incompetencia del órgano para adoptarlos, debiendo considerarse en todo caso los apartados j) y ñ) del art. 22.2 LRBRL .

Por otra parte en cuanto a la alegada desvirtuación de la naturaleza del recurso de apelación por considerarla la parte lesiva para el interés general, procede su rechazo pues a la Administración incumbe la tutela de dicho interés en nuestro estado de derecho, como resulta de los arts. 103.1 CE , art. 3.1 anterior LRJPAC y concordantes de modo que en base a dicho principio se construye la presunción de legalidad -y adecuación al interés general- de la actuación administrativa -, circunstancia que no obsta a su revisión por los tribunales de justicia, como dispone el art. 106 CE y en esta sede se opera, dando lugar a un análisis de fondo de dicha adecuación, en ningún caso a rechazo o inadmisión de plano de un recurso.



TERCERO. Respecto a la norma aplicable en el tiempo, son varias las circunstancias que abundan en considerar serlo la Ley Urbanística Valenciana 16/05 y su reglamento ROGTU: en primer lugar, las resoluciones impugnadas están fundadas en tales normas, vulnerando la doctrina de los actos propios el Ayuntamiento cuando invoca en sede de apelación -ya que en su contestación de la demanda aplicaba la LUV- la aplicabilidad de LRAU a los acuerdos de referencia.

En segundo lugar, aun cuando la parte apelante ha defendido tratarse de acuerdos aprobatorios de modificación del proyecto de urbanización sin relación alguna con un expediente de retasación, como se expondrá no es posible la disociación de ambas figuras resultando conforme a la DT 3ª ROGTU y considerando la fecha de aprobación del proyecto de reparcelación 8 de junio de 2009, de aplicación LUV y ROGTU, al venir ineludiblemente ligada la modificación operada, al expediente de retasación.

De modo que no habiendo sido planteada semejante cuestión en instancia, la sentencia hace suyos los pareceres de ambas partes resolviendo en aplicación de la Ley Urbanística 16/05, y resultando como indica la STS 3ª, sec. 4ª, S de 17 enero 2000, rec. 3497/1992 imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa.

En cuanto al concreto contenido del recurso, no se aprecia incoherencia entre los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia: por un lado, la misma estima la alegación de inadmisibilidad relativa al segundo inciso del suplico de la demanda al considerar que los actores no habían pretendido en sede administrativa una declaración formal acerca de la imposibilidad de incoar expediente de retasación; y en cambio en cuanto al fondo estima la demanda por considerar improcedente la retasación que implícitamente se opera por medio del acuerdo que finalmente anula.

Y esto por cuanto la sentencia no hace extensiva la alegación de inadmisibilidad al fondo de la cuestión, ni había sido así defendido en contestación, en cuanto a no haber sido controvertido en sede administrativa la procedencia de retasación ya que como sostiene la parte apelada, las alegaciones de numerosos propietarios se refieren a tal cuestión sin que se adentren en el pormenor de la realidad del incremento de costes, previsibilidad, etc, sino únicamente en haber sido rebasado ya el límite de 20% de incremento sin que quepa ninguno ulterior; cuestión que se analiza en relación a las resoluciones impugnadas aun cuando se declare incursa en desviación la declaración formal al efecto. No se aprecia por tanto incoherencia en esta cuestión.



CUARTO. En cuanto a la cuestión de fondo suscitada acerca de la pretendida legalidad de aprobación de proyecto de urbanización modificado, conteniendo incremento de previsión de cargas al margen del procedimiento de retasación, como correctamente analiza la sentencia carece de amparo legal, todo ello por aplicación de los arts. 155.7 y 168.3 y 4 LUV : 155. 7. Si como consecuencia de las modificaciones que el Ayuntamiento pretendiera introducir se incrementara el coste de las obras de urbanización en más de un 20 por 100 del presupuesto del proyecto originario presentado por el concursante seleccionado como urbanizador, se tendrá que convocar un nuevo concurso para la selección y aprobación del programa de actuación integrada que se trate.

168. 3. El importe máximo de las cargas de urbanización a que se refiere el punto 1 será el ofertado en la proposición jurídico económica sin que pueda ser modificado al alza, salvo retasación de cargas. A tal efecto, la retasación de cargas exigirá la tramitación de un procedimiento administrativo específico con notificación y audiencia de todos los propietarios afectados. La retasación de cargas no podrá suponer modificación o incremento en la parte de ellas correspondiente al beneficio empresarial del urbanizador por la promoción de la actuación.

4. Sólo será motivo de retasación el transcurso de dos años desde la presentación de la proposición jurídico económica por motivos no imputables al Urbanizador, y la aparición de circunstancias sobrevenidas que no hubieran podido preverse en el momento de la redacción de la misma.

Si el resultado de la retasación superara el 20 por 100 del importe de las cargas previsto en la Proposición jurídico-económica, la cantidad que exceda de dicho porcentaje no podrá, en ningún caso, repercutirse a los propietarios.

En cuanto no cabe aprobar un incremento de cargas de urbanización pretendiendo omitir el obligado al pago, que por imperativo legal es el propietario; ni separar a criterio de la Administración en distintos procedimientos a los previstos legalmente -el expediente de retasación, arts. 168.3 y 4 LUV y 389 y ss ROGTU - la tutela de los derechos que la norma reconoce al propietario: por un lado, la imprevisibilidad y necesidad de los incrementos; y por otro, su límite cuantitativo.

A esta cuestión se ha referido recientemente la sentencia de esta Sala 426/17 de 30 de mayo :

CUARTO.- Comenzando la Sala por examinar la alegación de los apelantes relativa a que la separata del proyecto de urbanización controvertida no comporta ningún incremento de cargas urbanísticas para los propietarios del sector, ha de ser rechazada tal alegación, procediendo la confirmación, en este particular, de la sentencia apelada.

La aprobación de la separata conllevaba un incremento de cargas de urbanización del sector de 1.779.026,90 € sobre el importe máximo de las cargas contenido en la proposición jurídico-económica del programa de actuación integrada de ese sector que se aprobó en su día por el Ayuntamiento de Finestrat mediante acuerdo plenario de 27 de mayo de 2004 -7.868.613,91 €-. Es cierto, como sostienen los apelantes, que la efectiva imputación del importe de dicho incremento de cargas a los propietarios afectados se llevó a cabo por medio del acuerdo de la Junta de Gobierno Local del acuerdo de 15 de diciembre de 2011 de aprobación de la modificación del proyecto de reparcelación y cuenta de liquidación del sector presentada por el urbanizador; ahora bien, este acuerdo municipal se limitó -en lo que a efectos de la presente litis interesa- a 'incluir entre los cargas de urbanización a repartir entre los propietarios los costes derivados de la aprobación de la separata del proyecto de urbanización del sector 27', según así se señala en el informe de los técnicos municipales del departamento de urbanismo que se transcribe e incorpora al contenido de dicho acuerdo de 15 de diciembre de 2011. Es decir, la cuenta de liquidación provisional aprobada en este acuerdo se limitó a establecer respecto de cada propietario ( art. 176.6 de la LUV ) las cantidades que le correspondía abonar en concepto del incremento de cargas aprobado en el precedente acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 3 de marzo de 2011.

Dicho incremento de cargas sobre el importe máximo ofertado por el agente urbanizador en la proposición jurídico-económica del programa aprobado en su día, al margen de que formalmente se imputara por el Ayuntamiento a los propietarios en la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación modificado presentado por el urbanizador aprobado por el Ayuntamiento el 15 de diciembre de 2011, sólo era ajustado a derecho en el caso de tratarse de un supuesto legal de retasación de cargas, puesto que el art.

168.3 de la LUV (vigente al tiempo de la aprobación tanto de la separata del proyecto de urbanización como de aquella cuenta de liquidación provisional) establecía que el importe máximo de las cargas de urbanización que todos los propietarios debían retribuir en común al urbanizador era el ofertado en la proposición jurídico- económica, sin que pudiera ser modificado al alza, salvo retasación de cargas.

Por tanto, si los propietarios afectados por el referido incremento de cargas (entre los que se encontraba la mercantil Martínez Sánchez Inversiones S.L.) estimaban que el mismo era contrario a derecho por no obedecer a un supuesto legal de retasación, no necesitaban esperar, para impugnarlo, a que el Ayuntamiento les imputara tal incremento en la aprobación de la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación modificado, sino que podían hacerlo recurriendo el acuerdo municipal de 3 de marzo de 2011 de aprobación de la separata del proyecto de urbanización del sector. Pero es que, además, en la fundamentación jurídica de este acuerdo de 3 de marzo de 2011 el Ayuntamiento de Finestrat entraba a examinar si el incremento de cargas concernido constituía o no un supuesto de retasación contemplado en el art. 67.3 LRAU, lo que deja sin sustento la posición mantenida después por dicho Ayuntamiento en la presente sede jurisdiccional tratando de llevar primero al Juzgado y ahora a la Sala al convencimiento de que 'la eventual repercusión de dicho incremento de cargas urbanísticas a los propietarios del sector no es objeto del acuerdo recurrido'.

En nuestro supuesto no ha sido controvertido el efectivo agotamiento del límite cuantitativo, por lo que el acuerdo plenario ha sido correctamente anulado en cuanto aprueba un incremento de cargas -incremento que fija expresamente en 552.822,78 €- al margen del expediente de retasación y con infracción de sus límites, en este caso el cuantitativo de 20% en relación a las aprobadas en la proposición jurídico-económica; con independencia de que no disponga expresamente su exigibilidad a los propietarios, ésta es implícita como se resolvió en la sentencia citada, y basta a los efectos impugnatorios que nos ocupan.

Procede por tanto con desestimación del recurso, confirmar la sentencia en sus términos.



QUINTO . Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación formulado por Ayuntamiento de Mutxamel y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , se imponen las costas a este, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ayuntamiento de Mutxamel contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante , confirmándola en sus términos.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.