Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 33/2016 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera
Asunto REFUERZO nº 'AP-33/2016'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana EN GRADO DE APELACION compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez
D. Javier Eugenio López Candela.
SENTENCIA NUM: 986
En el recurso de apelación núm. AP-33/2016, interpuesto como parte apelante por AYUNTAMIENTO
DE SAN JUAN representados por el Procurador Dña. LAURA DE LOS SANTOS MARTÍNEZ y dirigida por
el Letrado D. MIGUEL SAN MIGUEL DEL HOYO interpone recurso contra ' sentencia nº 389/2015, de 16
de noviembre de 2015, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , que estima recurso contra
resolución de fecha 22 de julio de 2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el demandante
en fecha 14 de abril de 2014 contra la denegación de licencia urbanística de obras para vallado de finca
(expediente NUM000 ) y para reparación y refuerzo de vaya existente (expediente NUM001 ) en CAMINO000
, polígono NUM002 , FINCA000 del Término Municipal de San Juan de Alicante'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada D. Jeronimo , representada por el Procurador D.
FERNANDO BOSCH MELIS y dirigida por el Letrado D. CAYETANO SERNA SERNA y Magistrado ponente
la Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO .- Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso¬lución recurrida.



SEGUNDO .- La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO .- No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO .- Se señaló la votación para el veinte de noviembre de dos mil diecisiete.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante AYUNTAMIENTO DE SAN JUAN interpone recurso contra ' sentencia nº 389/2015, de 16 de noviembre de 2015, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , que estima recurso contra resolución de fecha 22 de julio de 2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el demandante en fecha 14 de abril de 2014 contra la denegación de licencia urbanística de obras para vallado de finca (expediente NUM000 ) y para reparación y refuerzo de vaya existente (expediente NUM001 ) en CAMINO000 , polígono NUM002 , FINCA000 del Término Municipal de San Juan de Alicante'.



SEGUNDO .- La sentencia examina dos solicitudes de licencia: 1. Con fecha 16 de marzo de 2007, el demandante solicitó licencia urbanística de obras para 'vallado de finca y construcción de piscina' en FINCA000 , en CAMINO000 NUM003 del término municipal de San Juan de Alicante; que en el mes de noviembre de 2007 se otorgó licencia urbanística al demandante para la construcción de piscina en el domicilio referido; que con fecha 25 de abril de 2007, se firmó convenio urbanístico entre doña Adolfina y la corporación demandada, en virtud del cual se cedió a la corporación municipal demandada 35,36 m² de terreno propiedad de la señora Adolfina , destinados a vial; que el demandante ejecutó las obras que fueron objeto de solicitud de licencia el 16 de marzo de 2007.

2. Con fecha 11 de febrero de 2014, el Celador de urbanismo municipal emitió informe haciendo constar que se estaba procediendo al levantamiento de la valla existente de 1,60 m. de altura hasta alcanzar los 3 m.

de altura y una longitud total de 50 m.; y que al día siguiente, el 12 de febrero de 2014, el demandante interesó licencia urbanística para obras de reparación y refuerzo de valla existente.



TERCERO .-Respecto de la primera licencia de vallado de 2007, la sentencia del Juzgado parte de varias premisas: a) La licencia se obtuvo por silencio administrativo positivo.

b) En todo caso, habría transcurrido el plazo de cuatro años para la restauración de la legalidad (siete años en nuestro caso), con pleno conocimiento del Ayuntamiento.

c) Si se solicitó licencia para valla y piscina y se concedió para piscina podría el Ayuntamiento haber denegado la licencia de la valla y no lo hizo.



CUARTO .- Respecto al silencio administrativo positivo, el régimen jurídico del silencio administrativo en el año 2006 y 2007 lo plasmó esta Sala y Sección Primera en las sentencia nº 100/2014 de 4.02.2014 , reproduciendo doctrina de la sentencia 154/2010 de 15.02.2010 . La sentencia de esta Sala y Sección Tercera de 24.05.2005 (AP-734/2004) y 24.11.2006 de la Sección Primera, estableció que el silencio administrativo operaba por el mero transcurso del tiempo, incluso contra legem. Ahora bien, la Sala tuvo que seguir la doctrina del Tribunal Supremo que - en interés de Ley ( Sala tercera Sección Quinta) -, por sentencia de 28.01.2009 afirma que la doctrina de la Sala de Valencia de 24.11.2006 es contraria a derecho, el fallo es el siguiente: '... debemos declarar y declaramos, sin afectar a la situación jurídica particular derivada de dicha sentencia, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas ....'.

Según la doctrina que se acaba de exponer, en materia urbanística se debe hacer un doble análisis: (1) legalidad formal, solicitud en forma y transcurso de los plazos; (2) si lo solicitado se ajusta a la legalidad.



QUINTO .- La segunda cuestión que analiza la sentencia es la existencia de prescripción del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística, con lo cual, el Ayuntamiento tendría que otorgar licencia porque ha transcurrido el plazo de restablecimiento de la legalidad. El TR de 1976 estableció un sistema sencillo para resolver el conflicto: Suspensión de la obra.

Requerimiento de legalización.

c. Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la licencia o haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas en la misma, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las ordenanzas.

El sistema con pequeñas variantes fue mantenido por el art. 248 y ss del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Nuestra legislación distingue, siguiendo la línea marcada desde hace décadas por el Tribunal Supremo, entre restablecimiento de la legalidad que regula en el art. 221 y ss. de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre , de la Generalitat, Urbanística Valenciana y sanción que regula en los arts. 232 y ss. de la misma Ley ; es más, el art. 538.2 del Decreto 67/2006, de 12 de Mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, para que la restauración de legalidad no se convierta en un procedimiento de recaudación impide que pueda iniciarse el expediente sancionador sin haber restablecido la legalidad. Ante una obra ilegal, donde se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, la respuesta del ordenamiento jurídico es la demolición de lo ilegalmente construido, baste la lectura de las sentencias de esta Sala y Sección Primera 288/2009, de 27.03.2009 , 626/2009 de 14.05.2009 , 567/2010 de 2.05.2010 , 582/2010, de 12.05.2010 etc.

Sobre esta base que se acaba de exponer, la Sala no admite la tesis del Juzgado. A juicio del Tribunal se deben distinguir dos situaciones: a) Obras realizadas con licencia, salvo que se modifique el PGOU, se ajustan a la legalidad y están dentro de ordenación.

b) Obras realizadas sin licencia cuando ha transcurrido el plazo de restablecimiento de la legalidad, en estos casos, el Ayuntamiento no puede ordenar la demolición pero la obra sigue el régimen jurídico de 'fuera de ordenación', por tanto, el hecho de haber transcurrido el plazo de restablecimiento de la legalidad no obliga al Ayuntamiento a otorgar licencia, estaría modificando el régimen jurídico.



SEXTO .-Respecto a la licencia solicitada en el año 2007, según los informes del Arquitecto Municipal, no se tramitó: a) El proyecto presentado no se ajustaba a las alineaciones del PGOU de 1989, se estaba tramitando un nuevo PGOU que se aprobaría en 2013 y tampoco se ajustaba. Se afirma por la sentencia apelada que se otorgó licencia para la piscina y no se dijo nada respecto a la valla, lo que implícitamente suponía el otorgamiento. Puede interpretarse al revés, no se dijo nada porque no podía otorgarse.

b) Tampoco podría adquirir licencia por silencio administrativo porque las obras realizadas no se ajustan a la solicitud realizada en 2007 (zócalo ciego de 0,51 m, y malla metálica con postes de 1,85 metros, lo que hacía un total de 2.36 metros).

Concluimos, que la licencia solicitada en 2007 para el vallado de la finca no se obtuvo por silencio administrativo positivo y las realizadas no se ajustaban a la legalidad del PGOU 1989.

SÉPTIMO .- Sobre la posibilidad de haber prescrito el plazo para el restablecimiento de la legalidad a que hace referencia el art. 224.1 de la Ley valenciana 16/2005, urbanística valenciana. No cabe duda de que unas obras realizadas en 2007 cuya licencia es denegada en 2014, el plazo para el restablecimiento de la legalidad ha transcurrido. No obstante, cabe examinar si por tratarse de un edificio protegido podrían estar excluidos del plazo de prescripción del restablecimiento, el art. 224.4 de la LUV establecía (antes de su derogación por ley valenciana 5/2014: (...) El plazo de cuatro años establecido en el apartado primero no será de aplicación a las actuaciones que se hubiesen ejecutado sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas verdes, viales, espacios libres o usos dotacionales públicos, terrenos o edificios que pertenezcan al dominio público o estén incluidos en el Inventario General del Patrimonio Cultural valenciano , o sobre suelo no urbanizable protegido, respecto a las cuales no existirá plazo de prescripción, en cuanto a la posibilidad de restauración de la legalidad y reparación al estado anterior de los bienes a que se refiere este apartado. (...).

En nuestro caso, consta que se trataba tanto en 2007 como 2014 de un edificio protegido, no obstante, no se ha acreditado que esté incluido en el Inventario General del Patrimonio Cultural Valenciano, por tanto, el plazo de restablecimiento ha transcurrido; lo que no significa, como se ha expuesto, que el Ayuntamiento deba otorgarle licencia.

OCTAVO .- La segunda licencia solicitada es de legalización presentada el 12 de febrero de 2014, hace referencia a 'reparación y refuerzo de la valla existente'. La discusión sobre la licencia solicitada en 2014 se centra en determinar si es aplicable el art. 123.2 del Plan General de Ordenación Urbana de 2013 o el art. 152 del mismo instrumento. Respecto de la licencia -ex novo- solicitada en 2014 no podemos plantearnos el posible silencio administrativo positivo, el art. 9.8 del -versión dada por la disposición final duodécima punto cinco de la Ley 8/2013 - estableció el silencio administrativo negativo con carácter básico para las construcciones (disposición final decimonovena).

NOVENO .-La sentencia apelada parte del contenido del art. 123.2 del PGOU, dicho precepto señala que con carácter general, con independencia de la posible regulación que establezcan las ordenanzas municipales, la altura máxima del cerramiento será de 2 m., que para la fachada será de 1 m. ciego y el resto 'calado' o 'vegetal'. Entiende el Juzgado que los litigantes orillan el contenido del artículo 152 del mismo Plan General, dedicado a la zonificación, y en concreto el apartado relativo a ZONAS DE ORDENACIÓN: CASAS DE LA HUERTA. En el apartado 4, al abordar los PARÁMETROS URBANÍSTICOS, se afirma lo siguiente: Al corresponder a una ordenación de edificación aislada, le son de aplicación las definiciones contenidas en el artículo 123, salvo las que resulten incompatibles con la naturaleza de la edificación existente. La tesis de la sentencia obviamente se basa en el documento 45 de las actuaciones -dictamen pericial del Arquitecto D. Iván - que en el folio 38 de su dictamen- señala que la FINCA000 es acorde al esquema tipológico de los cerramientos clásicos de las Casas de Labor o Casas Señoriales y en las páginas 95 y siguientes toma como punto de partida la página 36 del Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos, Documento Base y Normativa y analiza el art. 19 (normas de intervención en los BIC y Jardines Históricos), el art. 23 (Obras de Restauración), art. 34 (Obras de Rehabilitación y Reforma) y establece como conclusión que el muro perimetral o de cerramiento es un elemento definidor y debe ser tratado de forma específica y no genérica (abocaría a la aplicación del art. 152), en concreto (página 101), tomando como referencia los artículos 23 y 24 del Catálogo concluye: (...) las obras de restauración deberán suprimir elementos perturbadores, que impidan una correcta lectura, mediante la eliminación de elementos impropios y la recuperación de elementos desaparecidos (...).

Con esa base, entiende aplicable el art. 18 de la Ley de Patrimonio Cultural Valenciano que obliga al propietario de todo bien incluido en este catálogo a conservarlo y mantener su integridad.

DÉCIMO .- El problema de este proceso radica en que el Ayuntamiento no acepta la conclusión final - página 103- entiende que no nos hallamos ni en una 'Torre de Huerta' ni en una 'Casa de Huerta'. La Sala tras examinar el ilustrativo y documentado informe del Arquitecto D. Iván llega a la misma conclusión que el Ayuntamiento apelante, es decir, desde luego no nos encontramos ante una 'Torre de Huerta' ni ante una 'Casa de Huerta' a que hace referencia el informe, al menos desde el prisma del PGOU del municipio de San Juan. Como afirma el Arquitecto Municipal y esgrime la Administración apelante en su escrito, la normativa urbanística de las 'Casas de Huerta' no se refiere a las fincas históricas catalogadas, sino a viviendas unifamiliares en suelo urbano -clasificación y calificación que tiene la vivienda objeto de debate- que por consolidación han quedado rodeadas por el Parque de L'Horta ordenado en el suelo urbanizable y que atraviesa el municipio de norte a suroeste. El Plan General de Ordenación Urbana y la propia ficha de planeamiento remiten a la normativa urbanística contenida en la ficha de cada edificación protegida en el Catálogo de Bienes y Espacios Protegidos. En nuestro caso, se trata de un edificio del Siglo XVIII donde el interés se centra: Tipología del vestíbulo.

Jardín Romántico.

Área de entrada de mampostería con tejado.

Jardín protegido vinculado.

En cuanto se refiere a la valla perimetral, únicamente está protegido el arco de entrada. Sobre esta base, interpretamos que es de aplicación la normativa del art. 123, el muro perimetral en la parte objeto de debate de esta licencia debe tener una altura máxima de cerramiento será de 2 metros, para la fachada 1 metro ciego y el resto calado o vegetal; para el resto de los linderos la parte ciega podrá alcanzar la altura máxima establecida. El precepto combina -como afirma el informe del Arquitecto Municipal- con el art. 31 de las normas de integración paisajística que establece la necesidad de garantizar la visibilidad desde los itinerarios del Sistema de Espacios Abiertos, por lo que queda prohibida la colocación de cualquier barrera visual en los márgenes de los caminos que impidan la visión del paisaje o recurso paisajístico existente en las inmediaciones. Se estima el recurso en este punto.

UNDÉCIMO .- Para evitar equívocos en la presente sentencia vamos a hacer los siguientes pronunciamientos: a) Vamos a revocar el pronunciamiento en relación con la licencia solicitada en 2007, la parte no obtuvo licencia por silencio administrativo positivo; sin perjuicio de lo expuesto, interpretamos que ha transcurrido el plazo de restablecimiento de la legalidad, las obras realizadas en este período quedan 'fuera de ordenación'.

b) Se revoca la sentencia y anula la licencia otorgada, se declara ajustada a derecho la denegación de la licencia solicitada en 2014 denominada 'reparación y refuerzo de valla existente', las obras ejecutadas son contrarias a derecho y deben ser demolidas.

DUODÉCIMO .- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , al haberse estimado el recurso no se imponen las costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso apelación planteado por AYUNTAMIENTO DE SAN JUAN contra ' sentencia nº 389/2015, de 16 de noviembre de 2015, del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , que estima recurso contra resolución de fecha 22 de julio de 2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el demandante en fecha 14 de abril de 2014 contra la denegación de licencia urbanística de obras para vallado de finca (expediente NUM000 ) y para reparación y refuerzo de vaya existente (expediente NUM001 ) en CAMINO000 , polígono NUM002 , FINCA000 del Término Municipal de San Juan de Alicante'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, SE DECLARA AJUSTADA A DERECHO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRTIVA IMPUGNADA, SIN PERJUICIO DE LA MATIZACIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECHO UNDÉCIMO. Todo ello sin expresa condena en costas al haber sido estimado el recurso'.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,