Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 33/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 33/17
SENTENCIA N.º 520
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Lucía Débora Padilla Ramos
En Valencia, a 13 de julio del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 33/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Juan Antonio
Ruiz Martín, en nombre y representación de la entidad ' Construcciones Palanca Camps SL', asistido
por el letrado D. Carlos Revert García, contra la Sentencia nº 366/16, de 10 de noviembre, dictada en el
Recurso Contencioso-Administrativo nº 97/15, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº
9 de Valencia, sobre cesión de la condición de Urbanizador. Ha comparecido como apelado el Excmo.
Ayuntamiento de Moncada, representado y defendido por el letrado D. Lluis Granell Marques. Ha comparecido
la entidad 'Construcciones Plaza Hermanos Becker 2011, Valencia,SL' por medio del Procurador D. Miguel
Javier Castello Merino y asistido de letrado D. Enrique Bacete Lodin

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo des/estimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO. Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO. La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO. Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 11, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión desestima recurso planteado frente a una resolución del ayuntamiento de Moncada, de 15 de mayo de 2013, por la que se aprueba la cesión de la condición de agente urbanizador.



SEGUNDO. Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede poner de manifiesto, que los temas que se planteaban la instancia y que se reproducen esta apelación, se refieren por una parte, a la nulidad de la cesión de la condición de urbanizador; y por otra, a la devolución de los avales prestados por la actora para garantizar el abono en metálico de la urbanizadora.

En orden la primera cuestión la sentencia después de mencionar el artículo 29.11 de la ley reguladora de la actividad urbanística, establece que: ' tal como se pone de manifiesto por el ayuntamiento, no sé advierte exigencia legal de trámite de audiencia anterior adopción del acuerdo. Tampoco se aprecia respaldo a la afirmación de que la cesión menoscaba el interés General o supone defraudación a la pública competencial adjudicación' En orden a la segunda cuestión referida a la devolución de avales, la sentencia de instancia tras mencionar el artículo 71. 3 de la ley reguladora de la actividad urbanística valenciana, dice textualmente, ' dado que no consta que la deuda garantizada por el aval esté satisfecha, no se considera justificada su devolución'

TERCERO. La actora como motivos del recurso de apelación alega los siguientes: 1º.- Inexistencia de motivación en la sentencia apelada. Falta de valoración de la prueba practicada.

Vulneración de lo dispuesto en el artículo 29.11 de la ley reguladora de la actividad urbanística, en cuanto a la existencia de menoscabo del interés General en la cesión de la condición de agente urbanizador.

En este sentido afirma que la sentencia no contiene motivación explícita de las diversas circunstancia alegada expresamente por el recurrente, ni resuelve concretamente sobre ella.

Nos dice que: 'la cesión de la condición de agente urbanizador aprobada por el ayuntamiento de Moncada menoscaba el interés General por cuanto que la mercantil cedente era deudora de la seguridad social por un importe de 56.369,76 euros, hecho que era conocido por el ayuntamiento de Moncada desde año 2011, pues así fue puesto en conocimiento por mi mandante en aquel momento, a raíz de una notificación de la diligencia de embargo y que en obstante fue obviado por administración, acordando la cesión de la condición de agente urbanizador a todas luces fraudulenta' Más adelante en este sentido pone de manifiesto que: 'obra en el expediente un informe de los órganos técnicos de la administración del ayuntamiento en la que consta que en el expediente de cesión de la condición de urbanizador, no se efectuó notificación alguna a la tesorería General de la seguridad social, porque, según el propio informe se pone de manifiesto, 'no se considera dicha administración como interesada en el acuerdo de autorización de la condición de urbanizador' Afirma que, el trámite de audiencia a los interesados es una exigencia necesaria a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 de la ley 30/92, que ha sido incumplido y que es de aplicación al supuesto de hecho que se considera, a pesar de que nada diga la ley urbanística valenciana, porque 'l a inobservancia de dicho trámite menoscabo al interés General, porque vulnera los derechos que el procedimiento pudiera ostentar la tesorería General de la seguridad social, que recordemos es un ente público' A todo ello añade que tras la cesión de la condición de agente urbanizador, 'se produce un nuevo acuerdo con que se engendra un beneficio exorbitante al nuevo agente urbanizador: la retasación de cargas, que lleva aparejada, un incremento de cargas de obras de urbanización de 248.544,38 euros más 52.175,82 de IVA a repercutir y pagar por los propietarios del ámbito espacial del programa' En fin, termina afirmando, que no se debió permitir ese acto de disposición a la mercantil Proyectos para el Desarrollo De Actuaciones Urbanas, 'cuando no hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones con la seguridad social, constituye una prohibición para contratar'.

2º.- Alega también, incongruencia omisiva con vulneración de lo dispuesto en el artículo 72. Uno. C de la ley reguladora de la actividad urbanística, en cuanto a la existencia una doble garantía real y en metálico.

En este sentido afirma el actor que ' la sentencia incurren vicio incongruencia, por cuanto que nos hace referencia alguna a la existencia o inexistencia del doble sistema de garantías (real y monetaria mediante aval) que formaliza mi mandante. Nada se dice sobre si procedía la devolución de los avales formalizados a solicitar el pago en metálico, desde momento en que la afección real se hizo constar en el registro de propiedad.



CUARTO. Vamos a desestimar el recurso de apelación planteado por la actora en base a los siguientes argumentos: A).- Ciertamente, la motivación de la sentencia dictada puede calificarse de escasa, pero en todo caso es suficiente, porque se ha dado, aunque de manera somera, respuesta las diversas cuestiones que planteaba la actora en la instancia; de manera que ha podido articular adecuadamente recurso y se han expresado, por parte del actor, cuáles son los fundamentos jurídicos que determinarían la revocación de la sentencia y consiguientemente, la anulación del acto administrativo recurrido, qué consiste que un acuerdo por el que la administración aprueba la cesión de la condición de agente urbanizador. Entendemos que no existe motivo suficiente para ordenar una retroacción procesal por indefensión del actor.

La actora estima que, en el procedimiento de cesión debía haber intervenido la Tesorería de La Seguridad Social, por ser el urbanizador cedente deudor a esa tesorería por un importe de 56369,76 euros.

Lo cierto, es que el actor se muestra y afirma en este pleito, como defensor de la Tesorería de la Seguridad Social y entiende que se ha producido una situación de indefensión ,que parece esa Tesorería, por la circunstancia de no haber podido intervenir en el procedimiento en el que se determina la cesión de la condición de urbanizador, al no haber sido llamada, como tercero interesado, pese a que la administración municipal, tenía conocimiento de la deuda de la Tesorería y del embargo practicado por esa entidad.

Como ha venido manifestando de manera reiterada y sistemática tanto el tribunal supremo como el tribunal constitucional, la indefensión procedimental no tiene carácter formal. La indefensión, es siempre de carácter material, afecta literalmente al sujeto que la parece; y es precisamente ese sujeto, en virtud de ese padecimiento, quien puede formalizar los recursos pertinentes para reducir e impedir la indefensión. Lo que no es posible es que, un tercero, se erija en defensor de aquel que ha padecido o padece la indefensión. Sólo el indefenso, es el que está legitimado para alegar la indefensión que padece; de manera que, es exclusivamente, la Tesorería de la Seguridad Social la que, si entiende que han quedado conculcados o violados sus derechos, pueda comparecer en este procedimiento de cesión, alegando lo necesario y si procediera, su situación de indefensión. No puede el actor, erigirse en defensor, representante o gestor de la Tesorería; ni actuar en su nombre; ni intentar defenderla de las posibles situaciones de indefensión que dice ha padecido la institución.

B).- Por otra parte, la cesión no determina retasación. Lo que determinará una posible retasación será el incremento del precio de la urbanizadora como consecuencia de las modificaciones y de la acción del tiempo.

La retasación será Legal o ilegal, al margen de la cesión articulada en beneficio de un nuevo urbanizador.

La cesión y la retasación son dos elementos o instrumentos jurídicos distintos, que no están involucrados en el sentido que afirma el recurrente. Puede ser perfectamente válida la cesión y sin embargo, la retasación ineficaz; y por supuesto a la inversa.

C.- En fin, está traído absolutamente por los pelos, permítasenos la expresión, el último de los motivos alegados por el recurrente al afirmar que el incumplimiento de las obligaciones con la Seguridad Social, integra una prohibición para contratar.

Efectivamente, así se decía ya y así se consideraba, en la letra F del artículo 20 de la anterior ley de contratos de las administraciones públicas 13/1995, 18 de mayo. De esta forma, el no estar al corriente de las obligaciones derivadas de la seguridad social, constituye clarísimamente una prohibición para contratar; lo que quiere decir, que quien no está al corriente de esas obligaciones, no puede celebrar contratos con la administración.

Aquí no nos encontramos ante la celebración de un contrato, sino de todo lo contrario. El cedente, precisamente como consecuencia de la cesión, deja de ser contratante con la administración. En consecuencia, no existe ninguna prohibición para ceder la condición, en los supuestos en los que, el cedente, sea deudor de la seguridad social; porque la prohibición, afecta a los supuestos de celebración de contratos; no a los casos de extinción contractual, como el de novación subjetiva por cesión.

Es mas, lo que interesa a la actuación, es desvincular al urbanizador embargado de la cesión, para asegurar la terminación de la obra y el cumplimiento del proyecto urbanístico programado.

D.- Es evidente que, como ponía de manifiesto el artículo 71 de la ley reguladora de la actividad urbanística, cuando el propietario afectado por la actuación, no esté conforme con la porción de terrenos que le corresponda ceder, como retribución al urbanizador; podrá optar, por el pago en metálico, mediante solicitud formalizada en documento público, a la que acompañará garantía, (real o financiera), bastante, que asegure el desembolso de las retribuciones a que está obligado.

Por otra parte, el artículo 72 del mismo cuerpo legal en lo que se refiera las cuotas urbanización, derivadas de los proyectos de reparcelación pone de manifiesto que: 'una vez aprobado el proyecto de reparcelación, las parcelas sujetas al pago de cuotas de urbanización se afectarán a éste, como carga real a hacer constar en el registro de la propiedad, por el importe cautelar estipulado en la cuenta de liquidación provisional. El urbanizador podrá solicitar, en cualquier momento posterior, que se practique nueva sección, en la cuantía que apruebe la administración actuante, hasta cubrir el importe total ayudado por cuenta de cada parcela' Ciertamente podría ocurrir que, por una parte, un propietario hubiese avalado el importe de la retribución al urbanizador, mediante garantía real o financiera en el sentido que proclama el párrafo tercero del artículo 71 antes citado; y al mismo tiempo, por las cuotas de urbanización, esté sujeto a la afección, que como carga real, deriva del proyecto de reparcelación. Es obvio, que el doble afianzamiento no es factible por eso el artículo 72, antes mencionado, en su último inciso pone de manifiesto, que: se exceptúa la aplicación de la regla anterior respecto a los débitos que el dueño de la parcela tenga afianzados o avalados' En este sentido, lo primero que conviene precisar es que, el aval del artículo 71, se refieren aquellas cantidades que le corresponde a abonar a cada uno de los propietarios, como retribución al agente urbanizador; mientras que la afección real del artículo 72, se refiere exclusivamente a las cuotas de urbanización; de esta manera, el artículo 71 tiene un contenido distinto que el artículo 72 y hay que precisar, exactamente, en que ámbito y en qué cuantía coincide la garantía, para determinar si está doblemente prestada. En otras palabras, lo que no puede estar garantizado por dos veces (garantía real o financiera del art. 71 y afección real del artículo 72), son las cuotas de urbanización. En este extremo, resulta muy deficiente la proposición del actor y no sabemos exactamente, si es existe cantidad coincidente en este sentido o cuál es esa coincidencia.

Por otra parte incumbía exactamente al actor la prueba, (era una carga necesaria para la estimación de su pretensión), que hubiese acreditado, que efectivamente, esa carga real, como dice el artículo 72 letra C, no solamente se hizo constar; sino que, a la fecha de la reclamación, subsistía como tal carga el registro de la propiedad, para ello, no hacía falta más que una certificación extractada de dicho registro. Decimos esto porque, la administración municipal, nos dice que la carga, ya no consta inscrita.



QUINTO. Todo ello determina la desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma máxima de 1,000 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº nº 33/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Juan Antonio Ruiz Martín, en nombre y representación de la entidad ' Construcciones Palanca Camps SL', asistido por el letrado D. Carlos Revert García, contra la Sentencia nº 366/16, de 10 de noviembre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 97/15, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia, sobre cesión de la condición de Urbanizador, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a). Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b). Confirmar la sentencia dictada.

c). Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de esta para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.