Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 353/2016 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 353/16
SENTENCIA N.º 298
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Marti
En Valencia, a 27 de abril del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 353/16 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº José Joaquín
Pastor Abad, en nombre y representación de Florencia , asistido por el letrado D. Francisco Javier Senent
Blanco, contra la Sentencia de inadmisión nº 219/16, de 31 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-
Administrativo nº 250/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elx , sobre vías
de hecho. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Elx, representado por el procurador D.
Elena Gil y Bayo y defendido por el letrado de la corporación municipal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 25, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra una sentencia que inadmite el recurso contencioso administrativo planteado contra una vía de hecho, por ocupación de parte de la finca número NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , de Elche, con ocasión del ampliación de la EDAR Arenales del Sol.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia inadmite el recurso por haberse presentado intempestivamente, fuera del término que señala el art. 30 de la ley de nuestra jurisdicción, poniendo de manifiesto que el escrito de interposición del recurso se presentó o el 29 de abril de 2013, esto es, una vez sobrepasado, el plazo legal conferido al efecto. Poniendo de manifiesto seguidamente que: ' no resulta admisible alegación del actora, sobre la existencia de un posterior requerimiento, con registro de entrada la subdelegación de gobierno en fecha 5 de abril de 2013 y entrada la entidad el 13 de abril de 2013; pues admitir tal posibilidad, (ulterior requerimientos ante una nueva vía de hecho), sería tanto como dejar en manos una de las partes, la determinación de un plazo taxativamente marcado por la ley ' El artículo 30 de la ley de la jurisdicción ofrece al interesado dos posibilidades: por una parte, formular un requerimiento previo administración actuante, intimidandola para que cese su actuación; y por otra parte, acudir directamente a la vía contencioso-administrativa.

En el caso de que subiese formulado requerimiento si no hubiera sido atendido, en el plazo de diez días, podrá entonces interponerse recurso contencioso administrativo. El plazo para la interposición de ese recurso será de diez días a contar desde la terminación del anterior.

Del texto de la ley se desprende, que si subieran trascurrido más de 20 días desde su inicio del actuación en vía de hecho, entonces el particular no puede acudir directamente a la vía administrativa; tendrá siempre que requerirá la administración para que cese su actuación y si ésta no lo hiciera en el plazo de diez días, entonces el particular dispondría de otros diez para interponer recurso.

En el supuesto de autos han mediado dos solicitudes del actora frente a la administración; una primera de ellas que apunta la vía de hecho y que ofrece a la administración un conjunto de posibilidades para solucionar lo que califica una ocupación ilegal; y otra, que abundando en la vía de hecho, requiere expresamente a la administración para que cesen su actuación. Así las cosas, el caso que se contempla, el único requerimiento que se ha efectuado, estrictu sensu considerado, ha sido el segundo de los mencionados y en este sentido, la acción sería perfectamente tempestiva.

Por otra parte, entendemos que cuando el requerimiento no ha sido atendido, y no se ha interpuesto el recurso contencioso en el término de diez días que establece la ley de la jurisdicción, nada impide, ni entendemos que la ley ha prohibido, una posible reproducción del requerimiento a la administración, para que cese el actuación, sobre todo si se trata de una actuación sostenida en el tiempo y mantenida, derivada de ocupaciones ilegales de suelo; y si tampoco se atendiese en diez días este segundo requerimiento, entonces el particular podrá interponer recurso contencioso-administrativo.

Esta además constituye una interpretación razonable dado el brevísimo plazo que la ley establece para la interposición de este recurso, frente al plazo General y que, además, en principio tiene un carácter interdictal, de modo que se sigue actualizando allí donde persiste la presunta ocupación ilegal.



TERCERO.- La actuación de la administración, según denuncia la actora apelante, tiene por objeto la ocupación ilegal de 1.705 metros de una finca de su propiedad, como consecuencia de la ampliación de la EDAR ' Arenales del sol ' Constar en los autos y concretamente, en el expediente, dos informes de la administración municipal, en el que expresamente se niega la existencia de ocupación y que son los siguientes: a.- El primero de ellos emitido el 20 de diciembre de 2012 en la que se informa que: ' según plano de las parcelas de propiedad municipal que se acompaña, se puede apreciar que la parcela donde se encuentra depuradora está vallada, que la superficies de las fincas registrales número 59.749, de 3.005 m² y la finca número 9.460, de una superficie de 5.076 m², se ajustaba superficie registrales de propiedad municipal, no existiendo ningún elemento de la depuradora fuera del recinto vallado, por lo que si en algún momento, se ha dejado material de construcción fuera de nuestra propiedad, ha sido temporal, habiéndose subsanado y corregido esta deficiencia en la actualidad con el vallado de la parcela municipal.

b.- El otro emitido el 19 de abril de 2013 en la que se vuelve a reiterar que las fincas registrales 59.749 y 9.461, están delimitadas por un vallado, tal y como figura el informe y plan elaborado por el jefe de la sección de cartografía y topografía municipal.

Pero además la única prueba que articula la actora en relación con su titularidad y con la ocupación que dice se ha producido es la que expresamente menciona en el recurso de apelación y concretamente está integrada por los siguientes elementos: a.- Así consta en los presentes autos como documento número cuatro de los acompañados a nuestro escrito de demanda, medición efectuada por el sr. Adriano , sobre fotografía aérea del servicio cartográfico de la generalitat valenciana. En dicha medición de saber aquel Sr. Adriano concluye que la finca de ir mandante, con una superficie 16055 m², se encuentren parte, concretamente en una superficie de 3760 m², calificada como suelo urbano dotacional, habiendo sido objeto de ocupación por parte del Excmo Ayuntamiento de Elche, una superficie de 1705 m², con motivo de la ampliación de la EDAR Adena arenales del sol.

b.- Asimismo, costa como documento número diez de los acompañados a nuestra demanda, medición efectuada por el sr. Adriano sobre el plano proporcionado por los propios técnicos municipales con el primero de los informes elaborados. Esta medición evidencia que tal y como aparece en representadas las fincas sobre las que el técnico municipal, Don Basilio , entiende ubicada la estación depuradora, estas abarcarían una superficie de 20146 m², por lo que siendo la superficie real de las fincas, según nota simples extraídas el propio registro de la propia de Elche, la de 18241 m², se ha de concluir necesariamente que la EDAR alegadas de sol, fue materializadas una superficie de 1900 m² superior a la superficie que estrictamente es de titularidad municipal, teniendo por tanto un exceso de cabida desarrollado por medio de la ocupación de parte de la finca titularidad y mandante .

Desde luego, frente a las escuetas certificaciones de la administración municipal; las pruebas de la actora en absoluta son consistentes. La principal deficiencia de estas últimas, a quien le corresponde específicamente la carga de probar el hecho de la ocupación, consiste en que en ningún momento se determina categóricamente cual es el emplazamiento exacto de la finca de su propiedad, simplemente se presupone una posición y desde esa presuposición se determina una ocupación.

Por otra parte, los dos instrumentos que denomina periciales, no tienen desde luego ese carácter a juicio de la sala, y simplemente manifiesta una opinión del Sr. Perito, ya que las mediciones no se practican sobre la realidad, sino sobre planos o fotos lo que desde luego determina una inexactitud manifiesta.

Falta una prueba pericial topográfica, que acredite exactamente, en función de los títulos, la posición de la finca de la actora; la posición de la finca de la administración; y los metros ocupados a resultas de la actuación administrativa ilegal.

Consiguientemente, teniendo en cuenta toda la prueba practicada; no ha resultado acreditado el hecho de la ocupación ilegal de la administración.



CUARTO.- Todo ello determina la parcial estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 353/16 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº José Joaquín Pastor Abad, en nombre y representación de Florencia , asistido por el letrado D. Francisco Javier Senent Blanco, contra la Sentencia de inadmisión nº 219/16, de 31 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 250/13, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elx , sobre vías de hecho, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar Parcialmente el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada y su declaración de inadmisibilidad del recurso.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, desestimar el recurso contencioso administrativo planteado contra una vía de hecho, por ocupación de parte de la finca número NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , de Elche, con ocasión del ampliación de la EDAR Arenales del Sol d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.