Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 388/2015 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/388/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 18 de abril de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 267
En el recurso de apelación tramitado con el nº 388/2015, en que han sido parte como apelante
Ayuntamiento de Villajoyosa representado por D. Cristina Campos Gómez Procurador de los Tribunales y
defendido por el Letrado D. Juan Esquerdo García y como apelada D. Olga representada por D. Jorge Ramón
Castelló Navarro y defendida por D. Juan José Server Gallego, Letrado, siendo Magistrado ponente la Ilma.
Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Alicante, con el número 8/15, a instancia de la apelada expresada en el encabezamiento contra resolución de 31 de enero de 2014, por la que se ordena a D. Olga la restauración de legalidad correspondiente en demolición de ampliación de vivienda, mediante derribo de dos paredes, cerramiento y cubrición de terraza e instalación de luz, en fecha 13 de enero de 2.015 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª Olga frente a la resolución del Ayuntamiento de Villajoyosa, referida en el encabezamiento...acto que se deja sin efecto por no ser conforme a Derecho. Condenar en costas al Ayuntamiento de Villajoyosa. '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demanda, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición la actora, con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 18 de abril de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia acoge las alegaciones contenidas en la demanda contra la resolución impugnada, al considerar: No es objeto de controversia que la recurrente es arrendataria de la finca en la que se ha denunciado la ejecución de las obras referidas en la anterior fundamento, en virtud de un contrato de opción de compra que se aporta como documento 1 del escrito de demanda. La Administración dirige el expediente de restauración de la legalidad urbanística contra la recurrente en su condición de promotora de la vivienda, teniendo en cuenta que el domicilio facilitado por la misma es el de la vivienda en la que se han ejecutado las obras, vivienda que ocupa en virtud de título de arrendamiento con opción de compra.

Partiendo de estas consideraciones, la recurrente ya se puso en contacto con la Administración manifestando que no se le dirigió requerimiento alguno de legalización de las obras. La Administración entiende que el Decreto de suspensión, en su apartado séptimo, contenía el requerimiento de legalización de las obras. A la vista de lo dispuesto en los artículos 221 y 223 de la LUV , parece que existe cierta confusión a la hora de diferenciar el acto expreso encaminado a que se suspendan las obras y el requerimiento de legalización. Lo que permite el artículo 221 de la LUV es notificar a un nutrido grupo de personas la orden de suspensión. Así lo precisa el apartado 2 del referido precepto, si bien referido a la orden de suspensión. Lo que persigue el legislador es que se suspenda inmediatamente la obra de edificación sin licencia o sin ajustarse a las determinaciones de la misma, independientemente de las vicisitudes o circunstancias que acompañan a esa situación de presunta actuación ilegal. Ahora bien, como señala la demandante, el artículo 223 ya no se refiere al amplio grupo de personas a las que se le puede notificar la orden de suspensión, a efectos de legalizar la obra, sino sólo al interesado. No consta a lo largo del expediente administrativo que el requerimiento de legalización se haya notificado expresamente a la recurrente, a la sazón arrendataria y promotora de las obras. La propia demandante comunicó esta circunstancia a la Administración, quienen los folios 48 y 49 del expediente administrativo rechazó que fuese necesario notificarle específica y expresamente el punto 7 de la resolución que acuerda la suspensión de las obras ejecutadas ilegalmente. La falta de notificación del requerimiento de legalización constituye un vicio de norma esencial de procedimiento que desemboca en la nulidad de la resolución recurrida, por cuanto se ha impedido a la misma proceder en la forma establecida en el artículo 223 de la LUV .

2. Se interpone recurso de apelación por el Ayuntamiento de Villajoyosa, fundado en los siguientes motivos: Error en la valoración de la prueba, al considerar la sentencia en su fundamento de derecho segundo que no consta a lo largo del expediente que el requerimiento de legalización se haya notificado a la recurrente, indicando que la Administración en los folios 48 y 49 del mismo rechazó que fuese necesario notificarle específicamente el punto 7 de la resolución que acuerda la suspensión de la obra. Esta conclusión se alcanza debido a una defectuosa apreciación de la documentación, ya que el informe contenido en tales folios no rechaza que fuera necesario notificarle sino se notifica a Justino y Emma en 6 de agosto de 2013 y a Olga en 12 de agosto de 2013, firma la notificación Eloy en calidad de encargado de la obra. La resolución contiene el requerimiento de legalización en su punto séptimo. El requerimiento fue dirigido a la promotora de la obra en su domicilio, urb. DIRECCION000 nº NUM000 , y recibida por el encargado de la obra. No se ha probado la falta de comunicación entre ambos, recayendo en la actora la carga de la prueba.

Por otra parte se trata de obra ilegalizable, como resulta del informe de la Arquitecto Técnico municipal, bastando con trámite de audiencia, sin embargo se dio el de legalización.

3. Por la parte apelada D. Olga se sostuvo oposición al considerar que el Ayuntamiento ha variado su posición; pues al comparecer la actora al expediente y denunciar la falta de notificación el informe jurídico obrante al folio 48 desestimó el alegato con base en el art. 221 LUV . Ahora afirma que sí fue notificada remitiéndose al documento al folio 22 que aparece firmado por el constructor, no aparece recibida por nadie ni fue objeto de posterior notificación edictal.

Se pretende por la apelante una probatio diabólica, sobre hechos negativos, en cuanto a no haber recibido la notificación.

El requerimiento de legalización era necesario, de ahí que lo efectuara el Ayuntamiento, ni está acreditado el carácter manifiestamente no legalizable de la obra.



SEGUNDO .- Examinado el expediente, obra al folio 15 decreto de fecha 30 de julio de 2015 conteniendo orden de paralización de las obras conforme al art. 221 LUV , así como requerimiento de legalización conforme al art. 223 LUV , en su dispositivo séptimo. Consta en la resolución remarcado en cuadro que ' Olga con DNI NUM001 ' realiza obras en este término municipal.

En el dispositivo primero consta 'La inmediata suspensión de las obras de edificación que ejecute Olga ' Consta al folio 18 diligencia de notificación a Emma en fecha 6-8-13, al folio 19 en fecha 12-8-13 diligencia de notificación a Eloy . Al folio 22 consta nueva diligencia de notificación extendida por Agentes de la Policía Local NUM002 y NUM003 , constando 'firmado por el encargado de la ob', Eloy .

Al folio 44 comparece la interesada manifestando que no se le ha practicado orden de suspensión, que desconoce quién ha ejecutado tales obras y que tuvo conocimiento del expediente de restauración de la legalidad.

Al folio 48 obra informe jurídico el cual afirma que mediante decreto de 4-11-13 se propone restauración de la legalidad, por obras ejecutadas sin licencia, correspondiendo la medida a D. Olga , se notifica a ésta en 25-11-13 y a D. Justino y D. Emma el 26-11-13.

En cuanto a las alegaciones formuladas por la primera en fecha 24-12-13, refiere conforme al art. 221.2 LUV que la notificación de la orden de suspensión podrá realizarse indistintamente al promotor, propietario, responsable del acto o en su defecto a cualquier persona que se encuentre en el lugar de la ejecución y esté relacionada con la misma, En este caso se notifica a Justino y Emma el 6-8-13 y a Olga el 12-8-13 (la notificación aparece suscrita por Eloy , que firma la notificación en calidad de encargado de la obra).

Por tanto, contrariamente a lo afirmado por la sentencia de instancia y la apelada, el informe jurídico contiene expresa referencia a la validez de la notificación practicada a la promotora en la persona de un tercero que se hallaba en el domicilio, en este caso, el encargado de la obra, por lo que surte sus efectos.

Efectivamente el art. 221 LUV dispone: 2. La notificación de la orden de suspensión podrá realizarse, indistintamente, al promotor, al propietario, al responsable del acto o, en su defecto, a cualquier persona que se encuentre en el lugar de ejecución, realización o desarrollo, y esté relacionada con el mismo, así como a las compañías suministradoras de servicios públicos, para que suspendan el suministro. La orden de suspensión deberá ser comunicada, asimismo, al Registro de la Propiedad para su constancia mediante nota marginal.

Y el art. 223: Requerimiento de legalización 1. En los supuestos previstos en los artículos 221 y 222, el acuerdo de suspensión requerirá al interesado para que, en el plazo de dos meses contados desde la notificación de la suspensión, solicite la oportuna licencia o autorización urbanística que corresponda o, en su caso, ajuste las obras a la autorización urbanística concedida.

2. Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere solicitado la autorización urbanística que corresponda, la administración actuante acordará las medidas de restauración de la legalidad en la forma establecida en el presente Capítulo.

La sentencia afirma que no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 223 en cuanto requerimiento de legalización, al no haberse notificado expresamente a la recurrente, arrendataria y promotora de las obras, sin que sea válida a tales efectos la practicada al amplio elenco de personas a que se refiere sin embargo la notificación de la orden de suspensión.

No obstante, el argumento principal de la apelación consiste en afirmar que esta notificación sí se practicó.

Dejando de atender por tanto a la amplia disposición del art. 221 LUV , prevista exclusivamente en orden al acuerdo de suspensión o paralización de las obras, el art. 59.2 LRJPAC entonces vigente disponía: Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

Por tanto, entregada la notificación a la persona habida en el domicilio, encargado de la obra, constando que la destinataria era la apelada D. Olga , la notificación fue correctamente practicada, sin que se haya acreditado la ocultación por parte del receptor de la comunicación recibida, destinada lógicamente, al titular- promotor de la obra, ni que la destinataria no ha tenido conocimiento de la misma.

En tal sentido cabe citar la STS de 27 de noviembre de 2014 (recurso de casación nº 4484/2012 ): (...) 'hemos declarado que «los requisitos formales de las notificaciones , que las diferentes normas invocadas establecen, tienen por finalidad garantizar que el contenido del acto administrativo llegue cabalmente a conocimiento del interesado y que incluya los medios y plazos de impugnación, de forma que, cuando ese fin está cumplido, pierden las referidas formalidades su razón de ser y cualesquiera que sean otras consecuencias que pudieran producir su inobservancia (responsabilidad del funcionario, por ejemplo), lo que no puede causar es la anulación de la notificación misma pues resultaría absurdo convertir el medio (el requisito garante de que la notificación se produce) en fin de si mismo» [ Sentencia de 2 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 5572/1998 ), FD Tercero]; y, en fin, hemos dejado claro que «lo relevante, pues, no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones , sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas», de manera que «cuando se discute acerca del cumplimiento de las formalidades legales, sobre el cómo han de hacerse las notificaciones , lo decisivo no es que se cumplan esas previsiones legales, sino que efectivamente el sujeto pasivo tenga o haya podido tener conocimiento efectivo del acto notificado» [ Sentencia de 7 de mayo de 2009 (rec, cas. núm. 7637/2005 ), FD Cuarto].'.

(...) 'Una vez establecido que en el ámbito de las notificaciones de los actos y resoluciones administrativas resulta aplicable el derecho a la tutela judicial efectiva, conviene comenzar aclarando, como presupuesto general, que lo trascendente en el ámbito de las notificaciones es determinar si, con independencia del cumplimiento de las formalidades legales, el interesado llegó a conocer el acto o resolución a tiempo para -si lo deseaba- poder reaccionar contra el mismo, o, cuando esto primero no sea posible, si, en atención a las circunstancias concurrentes, debe presumirse o no que llegó a conocerlos a tiempo.'.

(...) '1) Con relación al primero de los supuestos, es decir cuando el acto o resolución adecuadamente notificado no llegó al conocimiento del interesado pese a que éste actuó con la diligencia debida, debe señalarse que la diligencia que se exige es del interesado y no del tercero. El supuesto que más frecuentemente se examina por los Tribunales es el de la notificación a un tercero que guarda cercanía o proximidad geográfica con el destinatario (empleada/o del hogar, conserje o portero/a de una finca, vigilante del edificio, etc.).

Con carácter general, en primer lugar, debe subrayarse que en los supuestos en los que se ha entregado la notificación a un tercero que, tal y como exige la jurisprudencia, guarda con el interesado proximidad o cercanía geográfica, la norma sólo establece -puede establecer- una mera presunción -eso sí, de cierta intensidad- de que el acto o resolución llegó a conocimiento del destinatario. Por esta razón, esta Sala ha señalado, recogiendo la doctrina constitucional, que « es verdad que cuando la notificación se practica correctamente a un tercero, si el interesado niega haberla recibido o haberlo hecho intempestivamente el órgano judicial o la Administración no pueden presumir sin más que el acto ha llegado a conocimiento del interesado, sino que deben atender a dicha alegación ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre, FFJJ 3 y 4; 39/1996, de 11 de marzo , FJ 2 ; 78/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3 ; 21/2006, de 30 de enero , FJ 3 ; 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), pero corresponde a la parte probar dicho extremo [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 4789/2004), FD Tercero ; y de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm.

2421/2005 ), FD Quinto)» [Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero ; en el mismo sentido , Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Corresponde además al obligado tributario el esfuerzo de probar que, pese al cumplimiento exquisito de las normas que regulan las notificaciones, el acto o resolución no llegó a tiempo para que el interesado pudiera reaccionar contra el mismo, y tal esfuerzo debe consistir en algo más que meras afirmaciones apodícticas no asentadas en prueba alguna [ STC 116/2004, de 12 de julio , FJ 5; y Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto ; de 15 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm.

4789/2004 ), FD Tercero ; de 4 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 2421/2005 ), FD Quinto ; de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FD Tercero ; y de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].

Finalmente, conviene precisar asimismo que lo que los interesados deben probar es que el acto o resolución no les llegó «a tiempo» para reaccionar contra el mismo ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6), o «que no les fue trasladado con el tiempo suficiente para reaccionar en defensa de sus derechos e intereses legítimos» ( STC 113/2006, de 5 de abril , FJ 6). De manera que si tuvo conocimiento del acto por el tercero cuando aún le quedaba tiempo para reaccionar, el interesado está en la obligación de hacerlo, sin que, en principio, quepa interpretar -como a menudo se hace- que el plazo para recurrir se cuenta desde que el tercero le hizo entrega de la comunicación [ STC 184/2000, de 10 de julio , FJ 3. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007 ), FD Tercero, y, citando la anterior, en la Sentencia de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007 ), FD Cuarto].'.

Por tanto acreditado que la notificación fue entregada a tercero habido en el domicilio de la promotora, sin que ésta haya justificado razonablemente cómo no llegó a su poder la notificación -por encontrarse de viaje, por causa de fuerza mayor, negligencia del receptor o por otra causa- ni mucho menos que no hubiera tenido conocimiento de la misma a tiempo para reaccionar -no ha intentado la legalización, ni formula recurso contra la orden de paralización-, conforme a la apuntada doctrina, la misma es legítima y despliega sus efectos, apreciando error en la valoración de la prueba en la instancia.



TERCERO . Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , sin imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Ayuntamiento de Villajoyosa siendo apelada D. Olga contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Alicante y en su consecuencia la revocamos, declarando en su lugar la conformidad a derecho de la resolución impugnada por la que se ordena a la actora-apelada la restauración de legalidad y todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.