Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 409/2016 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 409/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Débora Padilla Ramos
SENTENCIA N.º 474
Valencia, a 25 de Junio de 2018
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 409/2017 interpuesto por D Dimas contra el
Auto número 118/2017 de fecha 27 de Junio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 1 de Valencia en el procedimiento Ordinario n.º 192/2017, y como apelado el Ayuntamiento de
Valencia.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de Junio de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Valencia en la Pieza de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 192/2017 dictó Auto cuyo fallo es del siguiente tenor 'No acceder a la medida cautelar interesada'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 17 de Julio de 2017, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente Auto de instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, si bien habiendo transcurrido el plazo legal para oponerse al recurso, no se ha presentado escrito de oposición.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el 20 de Junio de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación del Auto de fecha 27 de Junio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Valencia en la Pieza de Medida Cautelar del Procedimiento Ordinario número 192/2017, por el que se acordó no acceder a la medida cautelar interesada.



SEGUNDO.- La parte recurrente apela el Auto alegando, en síntesis lo siguiente.

En primer lugar que en fecha 29 de Julio de 2017 el Área de Servicios de Licencia del Ayuntamiento de Valencia dictó Resolución por la que se acordaba ' adoptar la medida cautelar de suspensión del funcionamiento de la puerta del garaje sito en CALLE000 NUM000 en tanto se justifique documentalmente que la adopción de medidas correctoras ha conseguido llevar a los niveles admitidos por la Ordenanza de protección contra la contaminación acústica el ruido producido por la citada puerta ' Debido a la inactividad de la Administración en relación a la resolución anteriormente citada, la parte recurrente alega sufrir los perjuicios que le ocasiona el funcionamiento de la puerta de garaje debido a los ruidos que genera su funcionamiento y que se escuchan desde los dormitorios de su vivienda, perturbando con ello su descanso, entiende que es necesario adoptar una medida cautelar consistente en el precinto de la actividad en el garaje, con revisión continuada por parte de Agentes de la Policía Local para garantizar el real y efectivo cumplimiento de la medida.

Esta medida se considera necesaria debido a la contaminación acústica sufrida por el recurrente y su no adopción considera que aumenta los riesgos y perjuicios ya ocasionados por la actividad del garaje.

El Auto impugnado considera que no cabe conceder la medida cautelar interesada dado que no se corresponde con la medida cautelar adoptada por la Administración, incurriendo en caso de concederla en desviación, frente a lo cual argumenta el recurrente que la medida solicita está en estrecha conexión con la medida adoptada por la Administración, dado que impide de forma efectiva el funcionamiento de la puerta.

Por último, considera la parte recurrente que concurren los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris exigidos con carácter general para la concesión de medidas cautelares.



TERCERO.- La parte apelada no ha formulado oposición al recurso de apelación.



CUARTO.- En primer lugar, hemos de de partir de la consideración de la Sentencia impugnada relativa a la necesidad de coincidencia entre la medida adoptada por la Administración y la medida solicitada en el procedimiento contencioso administrativo. En este sentido, establece la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su artículo 129 apartado 1 que ' Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia ' . En este sentido, por tanto, La naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una fórmula como la contenida en el artículo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variará en función del tipo de acto frente al que se solicite, así como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso, lo cual significa que la tutela cautelar no puede reducirse a unas medidas determinadas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la fórmula elegida para tipificarlas.

Porque la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mayor aliada, no puede determinarse a priori qué medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente, ni tampoco descartar ningún tipo de medida cautelar, de tal manera que no puede afirmarse con carácter general que sea necesario una identidad entre la medida acordada en vía administrativa y la medida solicitada en vía jurisdiccional, siempre que la medida solicitada en vía jurisdiccional recaiga sobre el objeto del proceso y sea adecuada para la consecución de los fines perseguidos debe tenerse como legítima.

Es más en el presente procedimiento la medida solicitada en vía jurisdiccional, precinto de la actividad en el garaje, con revisión continuada por parte de Agentes de la Policía Local, está en clara y directa conexión con la finalidad pretendida por la parte recurrente que es evitar el perjuicio derivado de los ruidos generados por el garaje colindante a su vivienda.



QUINTO.- No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior, se hace necesario analizar el artículo 130 de la LJCA que establece los criterios materiales con los que el Juez o Tribunal debe otorgar la medida cautelar, en estos términos: ' Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada '. Tras la lectura del precepto, se desprende la exigencia de un doble requisito, por una parte el denominado fumus boni iuris o apariencia de buen derecho o seriedad de la pretensión frente a la debilidad o convencionalismo de la oposición, y por otra, el requisito de periculum in mora, o urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito principal cause perjuicios apreciables. La concurrencia de estos requisitos no ha de ser alternativa sino concurrente.

Lo cierto es que la fórmula del artículo 130 de la LJCA , se refiere al requisito de fumus boni iuris cuando el precepto habla de que hay que evitar que pierda 'su finalidad legítima' el recurso, lo que obliga a un juicio de legitimidad (aparente, manifiesta, porque no puede ser otra en esa fase) de la pretensión.

Precisamente, la doctrina del fumus boni iuris es la utilizada por el Tribunal de Justicia, cuya doctrina es vinculante para los Jueces nacionales siempre que esté presente algún elemento de Derecho Comunitario, lo que es hoy tan común, así como utilizada por el Tribunal Constitucional que también vincula a todos los Jueces, de conformidad a lo establecido en el artículo 5 de la LOPJ .

Al respecto debe señalarse que por 'finalidad legítima del recurso' debe entenderse la perseguida en el concreto proceso de que se trate por el recurrente y no otra cualquiera vinculada a la efectividad de las sentencia, sobre la base de una mera ejecución de la misma por su equivalente económico, es decir, se encuentra referida a la satisfacción de la pretensión ejercitada en el proceso en forma específica. Recuérdese que la ejecución de las sentencias por su equivalente no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual no permite vincular este razonamiento con la salvaguarda de la finalidad legítima del recurso. Asimismo, se otorga una primacía a los intereses generales o de terceros sobre los del recurrente, lo que tiene una evidente justificación para los primeros pero no para los segundos, máxime si se vincula la tutela cautelar con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto al segundo requisito exigido por el artículo 130 de la LJCA exige que la ponderación de intereses obligue a una estimación de la urgencia o periculum, debiendo destacarse que la exigencia expresa de que el posible perjuicio al interés público debe ser 'ponderada en forma circunstanciada' impide una actitud que no ha sido infrecuente en ciertas decisiones, la de estimar que la Administración por sí misma encarna siempre el interés general, con cita del artículo 106.1 de la Constitución . Los intereses generales o de tercero que, si se dan los requisitos propios de la procedencia de la medida cautelar, pueden oponerse a ésta, han de ser, según vemos, 'circunstanciados', específicos, además de motivados, lo que excluye cualquier invocación general y apodíctica. Por lo demás, el perjuicio ha de ser 'grave', no cualquier incomodidad.

En este sentido según recoge el Auto del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2004 , la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguiente criterios: Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

El periculum in mora . Conforme al artículo 130.1 LJCA : 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA , la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Así, El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA . Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

En el presente supuesto, aún cuando de conformidad a lo expuesto previamente podamos presumir la existencia de un fumus boni iuris, habida cuenta que la medida ya ha sido previamente adoptada por la administración, lo cierto es que debemos partir de que además es necesario tal y como hemos expuesto que se pruebe la existencia de un 'perjuicio irreparable', requisito en el que insiste la reciente STS de fecha 26 de Abril de 2018 (Rec 2453/2017 ) 'Como esta Sala ha declarado en la Sentencia de 18 de Noviembre de 2003 la finalidad legítima del recurso es no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la Sentencia que finalmente haya de ser dictada en él, de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser, prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil e la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo por poder surgir en ese espacio temporal situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad'. No se han acreditado en el presente pleito tales perjuicios irreparables o situaciones irreversibles. La parte recurrente únicamente ha efectuado alegaciones genéricas respecto del daño que le ocasiona la situación existente, pero no ha concretado tales circunstancias, lo que impide a esta Sala estimar acreditado, tan si quiera de forma indiciaria tal extremo, que constituye un requisito sine qua non. Por este motivo debe desestimarse la pretensión.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por la D Dimas contra el Auto nº 118/2017 de fecha 27 de Junio de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia en la pieza de medidas cautelares del procedimiento Ordinario n.º 192/2017, y como apelado el Ayuntamiento de Valencia.

2.- CONFIRMAR el Auto impugnado 4.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas, hasta el límite de 500 euros.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.