Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 411/2017 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 411/17
SENTENCIA N.º 61
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 2 de febrero del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 411/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Carmen Lozano
Pastor, en nombre y representación de la entidad 'Estación de Servicio Vincle SL', asistido por el letrado D.
Enrique Javier Botella Soria, contra el Auto nº 164/2017, de 11 de Julio, dictada la Pieza de medidas del el
Recurso Contencioso-Administrativo nº 350/2017, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 2 de Alicante , sobre Medio-Ambiente, (ruido). Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de
El Campello, representado por el procurador Dª Purificación Higuera Lujan y defendido por el letrado de su
servicio jurídico

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 31, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto recurrido en apelación, decretará la no suspensión del acto recurrid, que consisteen un acuerdo del ayuntamiento de Campello, dictado el expediente 122 A-131/2005, sobre modificación de licencia, referido a la actividad de centro de lavado, integrado en una estación de servicio, ya en funcionamiento, en el que se pone de manifiesto lo siguiente La auditoría requiere de subsanación según el apartado segundo.

La modificación es sustancial por tratarse de una instalación, que tal y como se encuentra instalada, genera contaminación acústica las personas y al medio ambiente, que debe ser corregida mediante las medidas correctoras que serán descritas injustificadas en el proyecto de actividad solicitada en el numero anterior, sin perjuicio de la documentación técnica que resulten necesarias para la obtención del instrumento municipal de obra que corresponda' En base a estas observaciones se resuelve que: De acuerdo con lo dispuesto en art. 63 de la ley 6/2004 de prevención, calidad y control ambiental de actividades de la comunidad valenciana, y puesto que se considera la modificación como sustancial, se concede al actora un plazo de quince días desde la recepción de la presente, a los efectos de subsanar la documentación presentada en la solicitud efectuada, si así no se hiciere, se le tendrá por desistido de la solicitud, archivando se las actuaciones .



SEGUNDO.- El auto recurrido en apelación pone de manifiesto en su fundamento de derecho segundo que: ' en el caso que nos ocupa, la medida cautelar interesada por la mercantil recurrente no puede más que ser rechazada. Independientemente de la naturaleza del acto que se recurre que probablemente es de trámite, la recurrente no ha acreditado los perjuicios de difícil o imposible reparación que la ejecución de la resolución recurrida le causaría. Al margen de ello, la propia administración, en resolución de 8 de mayo 2017, acordado suspender la ejecución del acto recurrido '

TERCERO. - Existen dos argumentaciones en el auto del juzgado que hemos transcrito, que no son consistentes a la hora de desestimar la pretensión de suspensión cautelar del acto recurrido.

Una de ellas, es indudablemente la calificación del acto, que dice ser ' probablemente de trámite ' Si el juzgado entendía que el acto era el trámite, lo que debió es plantear la inadmisibilidad del recurso por falta de actividad administrativa susceptible de recurso contencioso-administrativo, lo que desde luego, el juzgado no ha hecho; por lo que la afirmación de que el acto es un acto de tramite como argumentación para rechazar la medida cautelar interesada, no es suficiente, ni consistente. Por otra parte, la resolución recurrida desestima de manera integra y definitiva, la pretensión del actor de extender su actividad. Se vera en sentencia quien tenía razon en relación con el estudio acústico, lo que ahora, en la cognición limitada de la pieza de suspensión, no podemos determinar.

Por otra parte, aunque es cierto que la administración el 8 de mayo 2017, para resolver el recurso de reposición, suspendió la ejecutividad del acto; ello no obstante, la propia administración, ha levantado esa suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, dejando sin efecto la medida de suspensión, en virtud de decreto de 31 de mayo 2017, posterior al que inicialmente se recurrió, y para el que se ha solicitado también la ampliación del recurso, que fue admitida mediante providencia de juzgado de 29 de julio de 2017.



CUARTO.- Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: a).- Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

b).- Se fundamentan en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que ' la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso ' c).- Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, ' la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero '.

d).- Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento.

e).- Como segunda aportación jurisprudencial, (y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia), sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris ), la cual permite, (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar, si es que pudieran concurrir causas muy explicitas, limitadas y contadas de nulidad de pleno derecho.

f).- Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto '; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.



QUINTO.- En el caso de autos no se produce a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, toda vez que en el supuesto de que realmente la actora triunfe en su pretensión y el acto administrativo de la administración deba ser revocado por ser contrario a derecho, podrá la actora actualizar su licencia, de modo que podrá ejercer la actividad, sin ningún tipo de restricción, con lo que en su derecho permanece incólume en el pleno sentido de la expresión.

La no suspensión del acto administrativo recurrido no impide que el recurso llegue a su finalidad legítima en el supuesto de que sea revocado la acto administrativo recurrido. Ciertamente se pueden producir perjuicios, que serán de carácter económico y siempre indemnizables.

En el marco de estos perjuicios precisamente, debemos examinar la consistencia de la medida, relacionando los posibles principios que estuvieren involucrados: de una parte el principio de libre empresa y apropiación de beneficios y por otra, el principio de respeto medioambiental y la protección de los ciudadanos frente a los ruidos generados por las industrias y las empresas, que puedan localizarse dentro de las ciudades.

Ciertamente la sala, en la colisión entre estos dos principios, por una parte el ecológico relativo al respeto al medio ambiente y el restrictivo de la emisión de contenido sonoros, que supongan, o puedan suponer violación de la ley; prefiere este segunfo, pues frente al interés estrictamente privado del actor consistente el desarrollo de una actividad industrial o comercial; aparece como prevalente el de la protección del medio ambiente, y control de la producción de inmixiones sonoras.

Pero ademas, la suspensión del acto recurrido, implica en vía cautelar y consiguientemente, antes de sentencia, la obtención de la medida positiva de concesión de una licencia, para ejercer una actividad que tiene la naturaleza de calificada en relación con la inmixión sonora que produce.

En este sentido la Sala, mantiene la doctrina del Tribunal Supremo; aquí también defendida; de que las medidas positivas deben o pueden acordarse, entre otras cosas, para facilitar el mantenimiento del ' statu quo ', nunca para generar, en via cautelar y con las limitaciones de cognición que implica este momento procesal, nuevas situciones, que impliquen autorización de nuevas actividades, al margen del control administrativo, sobre todo cuando se trata de actiovidades que de manera calificada afecten al medio.



SEXTO.- Todo ello determina la desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma máxima de 500 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 411/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Carmen Lozano Pastor, en nombre y representación de la entidad 'Estación de Servicio Vincle SL', asistido por el letrado D. Enrique Javier Botella Soria, contra el Auto nº 164/2017, de 11 de Julio, dictada la Pieza de medidas del el Recurso Contencioso-Administrativo nº 350/2017, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante , sobre Medio- Ambiente, (ruido), debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmarel Auto dictado.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.