Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 440/2015 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº 494
En el recurso de apelación número 440/2015, interpuesto por GRUPO GENERALA DE SERVICIOS
INTEGRALES, PROYECTOS MEDIOAMBIENTALES, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.L. contra la
sentencia nº 442/14, de 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº Uno de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 126/2013 seguido ante ese
Juzgado.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE IBI; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS
IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Uno de Alicante se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 126/2013, deducido por Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras S.L. frente al decreto dictado por el Teniente de Alcalde Delegado del Área de Urbanismo, Obras y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Ibi en fecha 5 de diciembre de 2012, desestimatorio de la solicitud de devolución del aval de retribución otorgado por Banco de Andalucía S.A. a favor de aquella mercantil.



SEGUNDO.- En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 19 de noviembre de 2014 sentencia nº 442/14 desestimándolo, sin hacer expresa imposición de costas procesales.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras S.L., en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que, con estimación de la apelación, revocase la sentencia apelada, condenando en costas a la parte contraria.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado, que no presentó escrito de oposición.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose finalmente el asunto para votación y fallo.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del presente recurso de apelación han de ser tenidos en cuenta los siguientes datos que constan en el expediente administrativo unido a autos, así como en las actuaciones de instancia: -la ahora apelante, Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras S.L., urbanizador del sector PR 27/28/29/30 del PGOU de Ibi, presentó escrito en fecha 30 de mayo de 2008 ante el Ayuntamiento de ese municipio aportando aval por importe de 1.508.026,47 € en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 66.3 de la Ley 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística (LRAU), con objeto de garantizar la conversión en solar de las parcelas de los propietarios que retribuían anticipadamente al urbanizador comprendidas en el ámbito del programa de actuación integrada del sector.

La cuantía del aval, señalaba aquella mercantil en tal escrito, se correspondía con el importe de las cuotas de urbanización cuyo pago anticipado se había solicitado, quedando en todo caso salvaguardados los derechos de los propietarios que retribuían la labor urbanizadora.

En el texto de la referida garantía se reseñaba que el Banco de Andalucía S.A. avalaba a Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras S.L., en virtud del art. 66.3 de la LRAU, para responder de las obligaciones siguientes: 'Garantizar la conversión en solar de las parcelas de los propietarios que retribuyen anticipadamente al urbanizador e incluidas en el ámbito del Programa de Actuación Integrada del Sector PR 27/28/29/30 de Ibi, ante el Ayuntamiento de Ibi por importe (en letra) de un millón quinientos ocho mil veintiséis euros con cuarenta y siete céntimos (en cifra 1.508.026,47 €)'.

-en fecha 7 de diciembre de 2009 Grupo Generala presentó escrito ante el Ayuntamiento manifestando que, habiendo finalizado el calendario de pago de la cantidad fijada en la cuenta de liquidación provisional del proyecto de reparcelación del sector, solicitaba la devolución del precitado aval, al encontrarse cumplida la obligación garantizada.

-el ingeniero técnico de obras públicas municipal emitió informe el día 22 de diciembre de 2009 indicando que las obras de urbanización no se encontraban finalizadas, faltando por terminar, principalmente, el desmontaje de la línea eléctrica que atravesaba el sector y el soterramiento de un tramo, así como la urbanización de la zona verde ZV-1 y el desmontaje de la línea aérea de telefonía existente, a la vista de todo lo cual, concluía el informante, no procedía la devolución del aval solicitada.

-mediante escritos presentados en fecha 28 de diciembre de 2009 y 28 de abril de 2011, Grupo Generala reprodujo su solicitud de devolución del aval en cuestión. El ingeniero técnico de obras públicas municipal emitió nuevo informe el día 13 de julio de 2011 reiterando que no procedía la devolución por no encontrarse finalizadas las obras de urbanización.

-tras una nueva solicitud de devolución del aval formulada por aquella mercantil el día 7 de noviembre de 2012, finalmente el Teniente de Alcalde Delegado del Área de Urbanismo, Obras y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Ibi dictó decreto en fecha 5 de diciembre de 2012 desestimatorio de la solicitud de devolución del aval. Fundaba ese decreto la denegación de la devolución en que no constaba el cumplimiento por Grupo Generala, urbanizador del sector PR 27/28/29/30 del PGOU de Ibi, del objeto garantizado por tal aval, consistente en la conversión en solar de las parcelas de los propietarios que retribuían anticipadamente al agente urbanizador incluidas en el ámbito del programa de actuación integrada del sector.



SEGUNDO.- En su demanda, la actora solicitó el dictado por el Juzgado de sentencia que: -a) estimase el recurso contencioso-administrativo y anulase el decreto municipal impugnado, condenando a la Administración demandada a la devolución del aval para su cancelación total, reconociendo a favor de la actora la situación jurídica individualizada consistente en percibir el reintegro de los gastos de mantenimiento del aval desde el 31 de diciembre de 2009 hasta su devolución, concretándose el importe de esos gastos en ejecución de sentencia.

-y b) subsidiariamente, reconociese como situación jurídica individualizada a su favor la cancelación parcial del aval de retribución, según el precio de la obra realizada conforme al presupuesto de cargas aprobado administrativamente.



TERCERO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, razonando el Juzgador, en lo sustancial, lo siguiente: -en orden a determinar la procedencia o improcedencia de la devolución del aval concernido no sólo se había de estar a la naturaleza del aval prestado (aval de retribución que se contemplaba en el art. 66.3 de la LRAU), sino también al concreto contenido que las partes habían querido otorgar a aquel aval, que garantizaba, según se desprendía del texto del mismo, la conversión en solar de las parcelas de los propietarios que retribuían anticipadamente al urbanizador. Por tanto, añadía el Juzgador, aunque los propietarios afectados habían retribuido al urbanizador el 100% de las cargas de urbanización inicialmente previstas (al margen de una posible retasación de cargas), no procedía devolver el aval, puesto que el urbanizador no había concluido las obras de urbanización (se encontraban ejecutadas en un 95'40%) ni ejecutado las mejoras.

-y en cuanto a la pretensión subsidiaria ejercitada por la actora en el suplico de la demanda relativa a la cancelación parcial del aval, el Juzgador afirmaba que se trataba de una cuestión que no había sido planteada en vía administrativa por la interesada, por lo que la Administración no había podido pronunciarse sobre la misma, ante lo cual, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, no cabía efectuar un pronunciamiento de fondo sobre dicha pretensión.



CUARTO.- En esta segunda instancia, la apelante aduce que no concurre la desviación procesal apreciada por el Juzgador acerca de la cancelación parcial del aval postulada por aquélla como pretensión subsidiaria.

Lleva razón la apelante en su alegación, según se pasa seguidamente a fundamentar por la Sala.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial tradicional, concurre desviación procesal cuando se plantean en sede jurisdiccional cuestiones -no motivos- nuevas respecto de las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse en vía administrativa, estando vedado a los órganos jurisdiccionales hacer pronunciamiento alguno sobre las peticiones o pretensiones que no fueron objeto del procedimiento administrativo, al efecto de no alterar la función esencialmente revisora de la jurisdicción contencioso- administrativa respecto de la actuación administrativa. La desviación procesal se produce, según dicha jurisprudencia, cuando el recurrente lleva a cabo una mutación objetiva en el contenido del recurso contencioso con relación a lo pretendido en el procedimiento administrativo.

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, citándose aquí, por todas, la STC, Sala 2ª, nº 155/2012, de 16 de julio, en la que dicho Tribunal declara que ['en relación con el grado de vinculación entre las alegaciones formuladas en la vía administrativa y en el proceso contencioso- administrativo, este Tribunal tiene ya una consolidada doctrina, de la que resulta exponente la STC 180/2005, de 4 de julio, según la cual no resulta atendible, desde la óptica constitucional que nos es propia, la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( art. 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y art. 33 LJCA 1998), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( art. 69.1 LJCA 1956 y art. 56.1 LJCA 1998)'].

En el supuesto ahora enjuiciado, de la relación de hechos expuesta en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la presente sentencia se desprende que la mercantil recurrente planteó en la demanda deducida en el proceso de instancia cuestiones y pretensiones sustancialmente iguales a las que formuló en vía administrativa. Así, ante la petición de devolución del aval solicitada por dicha mercantil en sede municipal, el Ayuntamiento debía acceder, en caso de que procediera, a devolverlo para su cancelación bien total o bien parcial, a tenor de lo que en este sentido disponía el art. 66.3 de la LRAU -aplicable, por razones temporales, a los hechos de autos-. Lo pedido en vía administrativa por la interesada guarda pues absoluta correspondencia con lo postulado después por la misma en sede jurisdiccional como pretensión principal y subsidiaria.

Por tanto, la sentencia apelada debió efectuar un pronunciamiento de fondo sobre esa pretensión subsidiaria, no dejándola imprejuzgada. Ha de citarse, en este punto, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que señala que el acceso a la jurisdicción ha de efectuarse por los Jueces y Tribunales a la luz del principio pro actione, principio de obligada observancia por los órganos jurisdiccionales que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida, y que lo que en realidad implica es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento- que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican.

En el particular examinado, por consiguiente, la sentencia de instancia ha de ser revocada.



QUINTO.- De otro lado, reitera la apelante que, como alegó en primera instancia y solicitó como pretensión principal en el suplico de la demanda, procedía la devolución total de la garantía en cuestión, al tratarse de un aval de retribución regulado en el aludido art. 63.3 de la LRAU que tenía por finalidad garantizar el pago de la retribución anticipada por los propietarios al urbanizador de las cargas de urbanización del programa, de manera que, argumenta la apelante, una vez acreditado que la retribución percibida por el urbanizador de los propietarios y garantizada mediante el aval ha sido íntegramente destinada por aquél a la ejecución de la obra urbanizadora, el Ayuntamiento venía obligado a devolverle dicho aval.

La referida pretensión principal no puede ser acogida. La argumentación de la mercantil apelante no tiene en cuenta que el mencionado art. 63.3 de la LRAU señalaba que mediante la prestación del aval de retribución previsto en ese precepto legal el urbanizador aseguraba ante la Administración actuante 'su obligación específica de convertir en solar la correspondiente parcela de quien deba retribuirle'. Así lo entendió en su día Grupo Generala cuando, según hizo constar expresamente en el texto del mismo, prestó el aval para 'garantizar la conversión en solar de las parcelas de los propietarios que retribuyen anticipadamente al urbanizador incluidas en el ámbito del Programa de Actuación Integrada del Sector PR 27/28/29/30 de Ibi, ante el Ayuntamiento de Ibi por importe... de 1.508.026,47 €)', por lo que la tesis que defiende aquella mercantil en vía jurisdiccional es, además, contraria al principio de los actos propios.

Por consiguiente, puesto que cuando el urbanizador solicitó la devolución del aval no había finalizado la conversión en solar de las parcelas de los propietarios que habían retribuido anticipadamente su labor urbanizadora (las obras de urbanización no se encontraban ejecutadas en su totalidad sino en un 95'40%), la decisión del Ayuntamiento de no devolverle la totalidad del importe del aval es, como así lo entendió el Juzgador de instancia, ajustada a derecho.



SEXTO.- Sí procede, por el contrario, acceder a la pretensión de devolución parcial del aval ejercitada en su demanda de forma subsidiaria por la recurrente. Como sostiene ésta, el Ayuntamiento venía obligado por el art. 63.3.D) de la LRAU a la devolución parcial del aval de retribución, para su parcial cancelación, a medida que se realizaran en plazo cada una de las obras objeto de la correspondiente obligación garantizada. En el convenio urbanístico suscrito el día 19 de mayo de 2005 entre el urbanizador y el Ayuntamiento de Ibi para el desarrollo del PAI de la unidad de ejecución única del sector PR 27/28/29/30 del PGOU de Ibi se recogió de forma expresa dicha previsión legal en la estipulación 1.6.2, especificando que 'Esta cancelación parcial se llevará a cabo trimestralmente en función del valor de la obra realmente ejecutada conforme al presupuesto de cargas aprobado administrativamente, y previo informe de conformidad de los servicios técnicos municipales'.

En consecuencia, procede que el Ayuntamiento devuelva al urbanizador parcialmente el aval de retribución atendiendo al valor y al porcentaje de la obra realmente ejecutada (95'40%, dato éste que no es objeto de controversia entre las partes) conforme al presupuesto de cargas aprobado en el programa, debiendo concretarse en periodo de ejecución de sentencia el importe de la garantía a devolver parcialmente, previo informe de los servicios técnicos municipales.

SÉPTIMO.- Ha de añadirse, por último que ninguna incidencia tienen en la resolución de la presente litis los pronunciamientos de las diversas sentencias aportadas en esta segunda instancia por las partes, ya que todas ellas versan sobre otras cuestiones relativas al desarrollo del programa de la unidad de ejecución única del sector PR 27/28/29/30 ajenas a lo que constituye el objeto del recurso de autos.

OCTAVO.- Procede, en definitiva. 1.- la estimación del recurso de apelación; 2.- la revocación parcial de la sentencia apelada (en cuanto no da lugar a la pretensión subsidiaria ejercitada por la demandante); y 3.- la estimación del recurso contencioso-administrativo de instancia, la anulación del decreto dictado por el Teniente de Alcalde Delegado del Área de Urbanismo, Obras y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Ibi de 5 de diciembre de 2012, por ser contrario a derecho, y la estimación de la pretensión ejercitada por la recurrente de forma subsidiaria.

NOVENO.- En aplicación del art. 139.2 de la Ley 29/1998, no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

FALLAMOS 1.- Estimar el recurso de apelación número 440/2015, interpuesto por Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras S.L. contra la sentencia nº 442/14, de 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 126/2013 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar parcialmente la sentencia apelada.

3.- Estimar el mencionado recurso contencioso-administrativo número 126/2013 y anular el decreto del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Urbanismo, Obras y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Ibi de 5 de diciembre de 2012, y ordenar a dicho Ayuntamiento que procede a devolver parcialmente a Grupo Generala de Servicios Integrales, Proyectos Medioambientales, Construcciones y Obras S.L. el aval de retribución concernido, atendiendo al valor y al porcentaje de la obra realmente ejecutada (95'40%) conforme al presupuesto de cargas aprobado en el programa de la unidad de ejecución única del sector PR 27/28/29/30 del PGOU de Ibi, debiendo concretarse en periodo de ejecución de sentencia el importe de la garantía a devolver parcialmente, previo informe de los servicios técnicos municipales.

4.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.