Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 441/2016 de 15 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Ordinario 441/16
SENTENCIA N.º 697
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmos Sres:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 15 de septiembre del año 2017.
VISTO por el Tribunal el Recurso Contencioso-Administrativo nº 414/16 promovido por el Procuradora
D Estrella Requena Farinos, en nombre y representación de la entidad deportiva 'Club Náutico el Perello' y
asistido por el letrado D. Fernando Monter Soto, contra una Resolución del Director General de Obras Publicas,
Transporte y Movilidad. Ha comparecido en estos autos la administración demandada asistida y representada
por letrado de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los tramites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara las demanda, lo que verificó mediante escrito en el que se suplicaba se dictara sentencia anulando la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó la demanda mediante escrito, en el que se suplicaba se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida, por ser conforme a derecho.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazo a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la ley de esta jurisdicción y verificado, quedaron los Autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señalo votación y fallo para la audiencia del día de 13 del pasado mes, teniendo así lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales relativas al procedimiento.

Ha sido ponente de estos Autos el Ilmo. Magistrado D. Carlos Altarriba Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra un acuerdo de 30 de diciembre de 2015, del director General de obras públicas, transportes y movilidad, por el que expresamente, se deniega 'l a solicitud de adjudicación directa al club náutico el Perelló de una nueva concesión de dominio público mediante el procedimiento o regulado en el artículo 70, apartado octavo, de la ley 12/20 04, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la generalidad, por ser la administración competente para decidir el momento adecuado para la iniciación del procedimiento de otorgamiento de la concesión '

SEGUNDO.- Para una adecuada determinación de los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: A.- La entidad el club náutico el Perelló es actualmente concesionaria de la explotación de terrenos e instalaciones del puerto o del mismo nombre, que le fueron otorgados mediante concesión de fecha 27/01/ 1970.

B.- Dicha concesión tenía una vigencia de 24 años por lo que caducó en fecha 21/11/2000.

C.- Desde dicha fecha, el club ha venido solicitando autorizaciones a la Consellería, quien ha emitido las correspondiente autorización para que el mencionado club continué la explotación del puerto deportivo, limitándola temporalmente y estableciendo un mecanismo de prorroga.

D. - En base a lo dispuesto en la ley 2/2014 de 13 de junio, de puertos de la generalitat, la actora entendió que procedía la aplicación del artículo 70 apartado octavo de la ley 12/2004, de 27 de diciembre que otorga la posibilidad de adjudicar de forma directa a las concesiones de dominio público portuario, sin necesidad de convocar concurso.

E.- La administración en base a discrecionalidad deniega la pretensión del actor en el acto que se recurre.



TERCERO.- La normativa sectorial aplicable la comunidad valenciana está constituida en el presente caso por la ley 2/2014, de 13 de junio, de puertos de la generalitat. La disposición derogatoria única, apartado segundo, de dicha ley establece que queda derogado 'el capítulo noveno de la ley 12/2004, de 27 de diciembre, de la generalitat, salvo los apartados séptimo y octavo del artículo 70 de dicho capítulo que en concreto dispone lo siguiente: ' 1. La administración portuaria podrá convocar concursos para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario. En cualquier caso, deberán convocarse concursos los siguientes supuestos: A. Concesiones para terminales de pasajeros o de manipulación y transporte de mercancías dedicadas a usos particulares, cuando haya varias solicitudes de interés portuario o cuando en el trámite de competencia de proyecto se presenten varios proyectos alternativos de igual o similar interés portuario.

B. Concesiones de dársenas e instalaciones náutico deportivas, salvo cuando el solicitante sea un club náutico sin fines lucrativos una otro deportivo sin fines lucrativos, siempre en que las condiciones de la concesión establezcan como máximo un límite del 20 para el número de ataques destinados a embarcaciones con eslora superior a doce metros.

2. La convocatoria del concurso supondrá el archivo de los expedientes de concesión en tramitación que resulten afectados, teniendo derecho al solicitante al cobro de los gastos del proyecto sino resultas adjudicatario del concurso.

Los gastos del proyecto serán tasados en las bases del concurso y serán satisfechos por al adjudicatario 3. La administración portuaria aprobara el pliego de bases del concurso y el pliego de condiciones que regularán el desarrollo de la concesión.

El pliego de bases del concurso contendrá, al menos, los siguientes extremos: 1º. Objeto o y requisitos para participar en el concurso.

2º. Criterios para su adjudicación y ponderación de los mismos. En el concurso a que se refiere la letra de D en su apartado primero de este apartado octavo, habrá de considerarse como uno de los criterios adjudicación la estructura tarifaria y las tarifas máximas aplicables a los usuarios. A su vez, podrán también incluirse como criterio de adjudicación el compromiso de realización en las instalaciones náutico deportivas de actividades de carácter formativo educativo sin fines lucrativos.

3º. Garantía provisional.

De acuerdo con este precepto no sería preciso convocar concurso y podría producirse la adjudicación directa cuando se trate de instalaciones náutico deportivas; el solicitante sea un Club Náutico u otro deportivo, sin finalidad de lucrativa y ademas, no se destinen mas de un 20 % de los atraques a embarcaciones de más de 12 metros.



CUARTO.- El carácter discrecional en el otorgamiento de las concesiones ha sido admitido tanto por la jurisprudencia del tribunal supremo como por la del tribunal constitucional.

En este último caso son significativas las sentencias 227 /1988, de 28 de noviembre y 149/1991, de 4 de julio . A su vez el propio tribunal supremo ha determinado el carácter discrecional del otorgamiento de concesiones, en sentencias muy reiteradas que procedan de doctrinas fijadas en otras de 24 de marzo de 1997, dictada en el recurso 1997/2083 ; y de 10 de julio de 1997, dictada en el recurso 1997/58 33.

De acuerdo con esta consolidada jurisprudencia, la autorización de utilización del dominio público portuario, no es un acto reglado en virtud del cual administración simplemente remueven los obstáculos, que impiden al ejercicio un derecho preexistente en la esfera patrimonial de solicitante, sino que se trata de un acto plenamente discrecional; entendida la discrecionalidad, como un margen de libre elección por la administración entre una pluralidad de posibilidades igualmente lícitas, orientadas todas ellas a la satisfacción de los fines del interés público que debe presidir toda actividad administrativa.

L a explotación de instalaciones náutico deportivas se viene prestando en la actualidad, bien por entidades mercantiles (denominadas marinas), bien a través de clubs náuticos. Existe un precedente administrativo en la forma en que se ha producido el otorgamiento de dichas concesiones. En el caso de las entidades mercantiles las concesiones han sido otorgadas a través de contratos de gestión de servicios públicos, mediante la correspondiente mediación, publicidad y concurrencia, concediendose la misma a la oferta económica más ventajosa. En el caso de instalaciones caducadas por el transcurso del plazo máximo de las mismas, que veían explotandose por los clubs náuticos, la figura jurídica utilizada para el otorgamiento o de nueva concesión, ha sido la de concesión demanial a través de concurso público abierto a cuantos licitadores quisieran presentarse al mismo.

Por tanto, hasta que no se determine por administración cual va ser la figura jurídica de entre las posibles (concesión demanial, contrato de gestión de servicio publico, concesión de obra pública, o cualquier otra legalmente posible) a utilizar para la explotación de las instalaciones náutica deportivas y, hasta que no se concrete, el momento idóneo para iniciar la tramitación del correspondiente procedimiento, debe decaer la pretensión del club náutico, de adjudicación directa de la explotación que actualmente gestiona en régimen de autorización.

Ha juicio de la Sala, estas son razones suficientes que justifican la decisión discrecional denegatoria que adopta la administración. Sobre todo, si además se tiene en cuenta que, el concurso publico, tiene más garantías que la adjudicación directa y que además la administración está perfilando el tipo de mecanismo juridico que debe utilizarse en este tipo de explotaciones.



QUINTO.- De acuerdo con lo anterior consideramos conforme a derecho el acto recurrido, por lo que procede la desestimación del recurso; con imposición al actora de las costas causadas, acuerdo con lo establecido en el art. 139 de la ley jurisdiccional , que se fijan la cuantía máxima de 500 €

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo nº 414/16 promovido por el Procuradora D Estrella Requena Farinos, en nombre y representación de la entidad deportiva 'Club Náutico el Perello', contra un acuerdo de 30 de diciembre de 2015, del director General de obras públicas, transportes y movilidad, por el que expresamente, se deniega 'la solicitud de adjudicación directa al club náutico el Perelló de una nueva concesión de dominio público mediante el procedimiento o regulado en el artículo 70, apartado octavo, de la ley 12/20 04, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la generalidad, por ser la administración competente para decidir el momento adecuado para la iniciación del procedimiento de otorgamiento de la concesión' ; QUE CONFIRMAMOS .

Con expresa imposición de las costas causadas en los términos expuestos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo a su centro de referencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.