Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 449/2016 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 449/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Mariano Ferrando Marzal
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Débora Padilla Ramos
SENTENCIA N.º 498
Valencia, a 6 de Julio de 2018
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 449/2016 interpuesto por D Ariadna , contra la
sentencia nº 264/2016 de fecha 19 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 3 de Alicante en el procedimiento Ordinario n.º 632/2014, y como apelado el Ayuntamiento de
Villajoyosa, asistido por el Letrado de la D Juan Pedro Carrión Ribera.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de Julio de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Alicante en el Procedimiento Ordinario número 632/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor 'desestimar íntegramente la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la parte actora. Procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, que deberán se soportadas por la parte actora'.



SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 14 de Septiembre de 2016, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente la sentencia de instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, habiendo contestado la representación del Ayuntamiento de Villajoyosa, asistido por el Letrado d Juan Pedro Carrión Ribera, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el 20 de Junio de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la sentencia nº 264/2016 de fecha 19 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el procedimiento Ordinario n.º 632/2014, por la que se acordó desestimar el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente: En primer lugar en relación a la vivienda a la que se refiere el presente pleito se otorgaron dos licencias, una de edificación de fecha 1 de Julio de 1994 y otra, para legalización del sótano generado durante la ejecución de la obra, de fecha 13 de Octubre de 1999, otorgándose cédula de habitabilidad de Primera ocupación por Decreto del Alcalde de Villajoyosa número 1530 de fecha 13 de Julio de 2000 y licencia de segunda ocupación por Decreto de 7 de Abril de 2006.

Entiende la parte recurrente que debido a lo anterior la denominada planta -2 (planta de sótano) cuya construcción es necesariamente anterior a las licencias de ocupación quedaría amparada por las mismas, entendiendo, además, que la denominada planta sótano es un espacio residual de tan solo 42,13 m2, generado como consecuencia de la realización de la obra por el desnivel del terreno.

Alega la parte recurrente que en la normativa de aplicación no se prevé que la situación de fuera de ordenación implique la posibilidad de otorgar licencias de segunda o posterior ocupación, por lo que el tercer apartado del Decreto referido excede lo dispuesto en la legislación aplicable.

Por otro lado, considera la parte recurrente que la situación de fuera de ordenación debe afectar no a la totalidad de la vivienda, sino únicamente a la parte de la vivienda que se considera no ajustada a la licencia previamente otorgada, es decir la planta -2 o planta sótano y ello con fundamento no sólo en la normativa sino también en consideración al principio de proporcionalidad.

Finalmente, argumenta que para la contratación de diversos servicios (agua, energía eléctrica...) se exige a los usuarios finales la licencia de ocupación, por lo tanto la denegación de tal licencia supone de facto impedir la pacífica utilización de las edificaciones en situación de fuera de ordenación lo cual es contrario a la Jurisprudencia.



TERCERO.- La parte apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación basándose en los siguientes argumentos: Alega que por parte del Ayuntamiento de Villajoyosa no se han negado la existencia de las licencias de otorgadas para la construcción de la vivienda unifamiliar, ni la existencia de la legalización posterior del primer sótano, así como tampoco el otorgamiento de la licencia de primera ocupación otorgado en Julio de 2000.

No obstante, entiende la parte apelada que existe una discrepancia entre lo autorizado mediante licencia y lo realmente edificado, dado que de la inspección efectuada (obrante a los folios 33 a 51 del expediente) quedó acreditado la existencia de cuatro alturas en la edificación consistentes en sótano, semisótano, bajo y planta piso. Siendo este último extremo también reconocido por el perito aportado por la parte demandante.

Es por ello, que la construcción excede en una planta a aquéllas que fueron autorizadas por las licencias, lo que determina la aplicación del artículo 469 apartado 2 del ROGTU que resulta aplicable y que determina como efecto la no concesión de licencia.

Asímismo, entiende la parte recurrente que la Sentencia de instancia hace una correcta interpretación del ordenamiento jurídico, debido a que el informe técnico determina ' que las edificaciones existentes en la parcela se encuentran fuera de ordenación ya que incumplen los parámetros urbanísticos de edificabilidad, parcela mínima, alturas, etc...... que la vivienda se construyó con licencia y número de expediente de obra mayor 02/1993 siendo esta licencia para vivienda unifamiliar de dos plantas, no ajustándose lo construido a esta licencia ni por volumen, ni por alturas, etc ...'

CUARTO.- Del expediente administrativo han quedado acreditado los siguientes extremos: En primer lugar, en fecha 24 de septiembre de 2013 se solicitó por parte de Doña Ariadna al Ayuntamiento de Villajoyosa que se emitiera certificación de inexistencia de incoación de expediente de disciplina urbanística, así como acto administrativo que declare la situación de fuera de ordenación de la construcción con delimitación de su contenido, respecto de la vivienda unifamiliar sita en la partida d' DIRECCION000 NUM000 a) polígono NUM001 , parcela NUM002 , término municipal de Villajoyosa.

En fecha 24 de Enero de 2014 se emitió acta por el Sr Inspector municipal que visitó el inmueble y comprobó las construcciones existentes y en la que se hace constar que la vivienda está compuesta por una planta semisótano ( bodega y trastero), una planta baja (aseos, dormitorios, cocina salón estar y terraza cubierta y descubierta), una planta sótano (aseos, dormitorios, salón estar, terraza cubierta y descubierta y cuarto de instalaciones), y una planta piso (aseos, dormitorios y terraza descubierta), piscina, depósitos aljibe, barbacoa y casetas.

En fecha 26 de Febrero de 2014 consta informe emitido por el Arquitecto técnico municipal en el que se concluye que la construcción incumple de manera evidente los parámetros urbanísticos de parcela mínima, retranqueos y ocupación máxima.

En fecha 5 de Marzo de 2014 se dictó Decreto de la Alcadía número 964, por el que se acordó denegar la solicitud formulada por la ahora recurrente, declarando en situación de fuera de ordenación la vivienda unifamiliar, almacén, barbacoa y balsa de riego, autorizar únicamente sobre las modificaciones efectuadas pequeñas reparaciones para la conservación del inmueble y no otorgar licencia de ocupación.

En fecha 9 de Abril de 2014 se interpone por la Sra Ariadna recurso de reposición contra el Decreto número 964 de 5 de Marzo de 2014, recurso que fue desestimado en virtud de Decreto número 4462 de fecha 17 de Septiembre de 2014 dictado el Sr Alcalde del Ayuntamiento de Villajoyosa.

Por otro lado, hay que tomar en consideración que aunque no obran unidas a la causa, de las alegaciones efectuadas por la parte demandada se ha puesto de manifiesto que: En fecha 1 de Julio de 1994 y 13 de Octubre de 1999 se otorgaron sendas licencias de edificación, la primera de ellas de edificación y la segunda para legalización del sótano generado durante la ejecución de la obra.

En fecha 13 de Julio de 2000 se concedió cédula de habitabilidad de Primera ocupación por Decreto del Alcalde de Villajoyosa número 1530 de fecha 13 de Julio de 2000 y posteriormente licencia de segunda ocupación por Decreto de 7 de Abril de 2006.

La existencia de las citadas licencias y las correspondientes células de habitabilidad han sido reconocidas por la parte demandada, lo que determina que deba tenerse éste como hecho no controvertidO.



QUINTO.- Para analizar la cuestión debatida debemos partir de lo dispuesto en el artículo 533 del Decreto 67/2006 de 19 de Mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística, relativo al régimen de las edificaciones una vez transcurrido el plazo para dictar la orden de restauración de la legalidad urbanística que dispone en su apartado 1'El mero transcurso del plazo de cuatro años al que se refiere el artículo 224.1 de la Ley Urbanística Valenciana , no conllevará la legalización de las obras y construcciones ejecutadas sin cumplir con la legalidad urbanística y, en consecuencia, mientras persista la vulneración del ordenación jurídico no podrán llevarse a cabo obras de reforma, ampliación o consolidación de lo ilegalmente construid o' estableciendo de esta manera una equiparación de esta situación con el régimen de fuera de ordenación previsto a su vez en el artículo 111 de la Ley 16/2005 de 30 de Diciembre , Urbanística Valenciana que establece que 'Los Planes expresarán qué construcciones erigidas con anterioridad a ellos han de quedar en situación de fuera de ordenación, por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones, en las que sólo se autorizarán obras de mera conservación' Ahora bien, la primera cuestión a debatir es la relativa a si la situación de fuera de ordenación debe afectar a la totalidad de la vivienda, o únicamente a la parte de la vivienda que se considera no ajustada a la licencia previamente otorgada, es decir la planta -2 o planta sótano.

En este sentido, debemos tener en cuenta que si bien la construcción en cuestión cuenta con dos licencias de edificación de fecha 1 de Julio de 1994 y la segunda de 13 de Octubre de 1999, la primera de ellas de edificación y la segunda para legalización del sótano generado durante la ejecución de la obra, lo cierto es que de conformidad a los informes obrantes en el expediente y a los que hemos hecho referencia en el apartado anterior, no sólo se plantea la cuestión relativa a la falta de licencia de la planta semisótano, sino es que la parte construcción que cuenta con licencia (las tres plantas restantes) no se ajustan a las licencias otorgadas, lo que determina que no exista coincidencia entre aquello que se construyó y lo realmente autorizado.

De esta manera y partiendo de la base de que el propio Ayuntamiento ha manifestado la imposibilidad de incoar un expediente que tuviera por objeto la reposición de la legalidad urbanística, dado que la acción habría prescrito, es plenamente ajustado a derecho que se proceda a declarar la totalidad de la construcción fuera de ordenación.



SEXTO.- En relación a la cuestión relativa al otorgamiento de la licencia de ocupación. Debemos partir de la consideración de que para la contratación de determinados servicios (aguas, gas, energía eléctrica, entre otros...) es exigible la licencia de ocupación y ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 párrafo 3 de la Ley 3/2004, de 30 de Junio de Ordenación y Fomento de la Calidad de la edificación, relativo a las licencias municipales de edificación, que dispone' Las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas, telecomunicaciones y otros servicios, deberán exigir para la contratación con los usuarios finales de los respectivos servicios, la licencia de ocupación'. De tal manera que denegar la licencia de ocupación supone de facto, impedir el acceso a suministros de carácter esencial para su utilización como vivienda.

Cabe entender que la situación de fuera de ordenación tiene por objeto evitar el mantenimiento de una determinada construcción más allá de su vida útil, otorgando al propietario únicamente las facultades inherentes al mantenimiento de la situación creada y estableciendo como consecuencia fundamental el límite en cuanto a las obras permitidas, permitiendo solamente aquellas que deban llevarse a cabo por razones de seguridad, salubridad... pero no las que tengan como finalidad alargar la vida útil de la construcción. Sin embargo, lo anterior no debe entenderse como incompatible con la utilización de la construcción para la finalidad para la que fue inicialmente erigida, siendo en el supuesto que nos ocupa el de vivienda, y ello hasta que llegue el momento de su definitiva extinción.

En este sentido el Tribunal Supremo ha venido separando los conceptos de licencia de obra y licencia de primera ocupación, precisando que el control administrativo que se lleva a cabo en esta última es el relativo al uso asignado a la zona (y condiciones de seguridad y salubridad), pero no el de circunstancias urbanísticas de la edificación sobre el que dicho uso se realiza. En este sentido sostiene que no cabe denegar la licencia de primera ocupación o utilización cuando, pese a haberse erigido una edificación sin licencia y en contra del planeamiento, ha caducado el plazo concedido a la Administración para el ejercicio de su potestad de restablecimiento de la legalidad urbanístico y el uso pretendido se encuentre entre los autorizados en la zona ( STS de 3 de Abril de 2000 ). De esta manera y teniendo en cuenta que el planeamiento no prohíbe el uso residencial en el suelo no urbanizable, tenemos que entender que cabe la posibilidad de otorgar licencia de ocupación a la vivienda unifamiliar sita en la partida d' DIRECCION000 NUM000 a) polígono NUM001 , parcela NUM002 , término municipal de Villajoyosa.

Por todo lo expuesto que debe acogerse la pretensión de la parte, otorgando la cédula de habitabilidad.



SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso, y tampoco en instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación entablado por D Ariadna contra la sentencia nº 264/2016 de fecha 19 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el procedimiento Ordinario n.º 632/2014, y como apelado el Ayuntamiento de Villajoyosa Alcoy asistido por el Letrado D. Juan Pedro Carrión Ribera.

2.- REVOCAR PARCIALMENTE dicha Sentencia.

3.- ESTIMAR el recurso contencioso- administrativo, reconociendo a D Ariadna como situación jurídica individualizada el Derecho a que se le conceda cédula de habitabilidad en relación a la vivienda sita en vivienda unifamiliar sita en la partida d' DIRECCION000 NUM000 a) polígono NUM001 , parcela NUM002 , término municipal de Villajoyosa.

4.-NO EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.