Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 451/2015 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 451/15
SENTENCIA N.º 973
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 24 de noviembre del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 451/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Esperanza
Ventura Ungo, en nombre y representación de Pelayo , asistido por el letrado D. Juan Pablo Agullo Carbonell,
contra la Sentencia nº 134/15, de 25 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 350/14,
tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante , sobre restauración de la Legalidad.
Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Alicante, representado por el procurador D.
Purificación Higuera Lujan y defendido por el letrado D. Pablo María Núñez de Cela y LLoret Ha comparecido
Dª Miriam , por medio del procurador D. Víctor Pérez Mateu de Ros y asistido por el letrado D. Elsa Tourla
Buide.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día , teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el presente recurso de apelación entra una sentencia que desestima recurso planteado contra un decreto de 7 de octubre de 2013, que ordenaba a la actora a que, proceda a su costa, en el plazo un mes a la demolición de las obras ejecutadas sin licencia en el ático ( NUM000 ) el edificio, sito en la AVENIDA000 núm. NUM001 ; qué consistían en cerramiento de fachada con aluminio y cristal; techándose la zona de la terraza descubierta con aluminio.

La cuestión que inicialmente planteada el apelante en estos autos, que ha sido objeto de tratamiento por esta sala en múltiples ocasiones, se refiere a sí, tras un procedimiento caducado, la administración puede, sin solución de continuidad, incoar otro en el que directamente se pase a la propuesta de resolución

SEGUNDO.- Este tema sido resuelto ya por la sala y en concreto en la sentencia de 12 de mayo de 2007 dictada el recurso de apelación 153/2013 , en la que, con relación al tema planteado, se hacen las siguientes consideraciones:

SEGUNDO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión en numerosas ocasiones de pronunciarse sobre la necesidad de un nuevo requerimiento, pese a haberse realizado dicho trámite en otro expediente anterior, pero declarado caducado.

Cuestión importante es, declarada la caducidad, si alguno de los materiales obtenidos en el procedimiento caducado pueden ser empleados después, (trasladados) al nuevo procedimiento.

Ello será especialmente importante y trascendente en la medida en la que el artículo 66 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , permite la conservación de actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.

Pues bien, la viabilidad de la incorporación de documentos de un expediente caducado ha sido analizada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2004 .

En dicha Sentencia el Alto Tribunal, tras ratificar que la declaración de caducidad de un procedimiento sancionador acarrea, por imposición legal, el archivo de las actuaciones, y tras matizar que la declaración de caducidad no impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en tanto en cuanto la hipotética infracción que originó la incoación del procedimiento caducado no haya prescrito, indica: «Ahora bien, al declarar la caducidad la Administración ha de ordenar el archivo de las actuaciones ( artículo 43.4 de la Ley 30/199 ) en su redacción originaria; y artículo 44.2 de la misma Ley en la redacción ahora vigente), lo cual, rectamente entendido, comporta: a) Que el acuerdo de iniciar el nuevo expediente (si llega a producirse) puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido aquel mandato legal.

b) Que en ese nuevo expediente pueden surtir efectos, si se decide su incorporación a él con observancia de las normas que regulan su tramitación, actos independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él, aunque a él se hubieran también incorporado. Concepto, éste, de actos independientes, que también cabe ver en las sentencias que acaban de ser citadas.

c) Que no cabe, en cambio, que en el nuevo procedimiento surtan efecto las actuaciones propias del primero, esto es, las surgidas y documentadas en éste a raíz de su incoación para constatar la realidad de lo acontecido, la persona o personas responsables de ello, el cargo o cargos imputables, o el contenido, alcance o efectos de la responsabilidad, pues entonces no se daría cumplimiento al mandato legal de archivo de las actuaciones del procedimiento caducado.

d) Que cabe, ciertamente, que en el nuevo procedimiento se practiquen otra vez las mismas actuaciones que se practicaron en el primero para la constatación de todos esos datos, circunstancias y efectos. Pero habrán de practicarse con sujeción, ahora y de nuevo, a los trámites y garantías propios del procedimiento sancionador y habrán de valorarse por su resultado o contenido actual y no por el que entonces hubiera podido obtenerse.

e) Que por excepción, pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento todas las actuaciones del caducado cuya incorporación solicite la persona contra la que se dirige aquél, pues la caducidad 'sanciona' el retraso de la Administración no imputable al administrado.

Esta doctrina puede, con las naturales diferencias, trasladarse al supuesto de autos.

La conservación de actos, implica una decisión y un acto positivo de la administración, que decide que actos son conservables y cuales no. En nuestro caso, no ha existido ninguna decisión de la administración al respecto, ni tampoco solicitud tempestiva alguna de la persona contra la que se dirige el procedimiento en este sentido; por lo que no podemos deducir que exista algún acto del procedimiento caducado que deba ser conservado. Cuando nos referimos a elementos que pueden ser conservados, nos referimos a actos administrativos integrados en el procedimiento caducado.

El requerimiento, constituye el acto de iniciación principal y básico del procedimiento de restauración, de forma que sin el requerimiento no hay iniciación, ni propiamente procedimiento. La ley ordena, ( Artº 224 de la LUV ), que se practique, sin ninguna excepción, luego un procedimiento de restauración sin requerimiento de legalización, constituye una ilegalidad notable, que inhabilita el procedimiento y determina indefensión, pues impide que el sujeto pasivo pueda intentar materializar el objeto del procedimiento, que consiste precisamente, en legalizar lo construido.

El hecho de que se haya practicado un requerimiento, en un procedimiento previo pero caducado, no excusa a la administración de su obligación de cumplir con el trámite que se le impone y requerir de nuevo.

Sobre todo porque, el cumplimiento o incumplimiento del requerimiento, no es un acto administrativo, que la administración pueda declarar conservable, ya que no pertenece a su esfera jurídica sino a la del sujeto pasivo, que es el que decide si lo atiende o como lo atiende.

Lo que no puede hacer la administración, haciendo de la celeridad inseguridad es, suprimir garantías establecidas en una norma procedimental con rango formal de ley.



TERCERO. - Todo ello determina la integra estimación del recurso planteado; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ;

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 451/15 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Esperanza Ventura Ungo, en nombre y representación de Pelayo , asistido por el letrado D. Juan Pablo Agullo Carbonell, contra la Sentencia nº 134/15, de 25 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 350/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Alicante , sobre restauración de la Legalidad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).-Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, estimar el recurso contencioso administrativo planteado contra un decreto de 7 de octubre de 2013, que ordenaba a la actora a que, proceda a su costa, en el plazo un mes, a la demolición de las obras ejecutadas sin licencia en el ático ( NUM000 ), del edificio sito en la AVENIDA000 núm. NUM001 ; qué consistían en cerramiento de fachada con aluminio y cristal; techándose la zona de la terraza descubierta con aluminio. También se recurría la expresa desestimación del recurso de reposición planteado contra el anterior. Actos que, por ser contrarios a derecho, declaramos nulos.

d).- . Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.