Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 461/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 461/17
SENTENCIA N.º 124
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Marti
En Valencia, a 23 de febrero del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 461/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Juan Miguel
Alapont Beteta, en nombre y representación del Ayuntamiento de Silla, asistido por el letrado D. Fernando
Ortega Cano. contra la Sentencia nº 162/15, de 28 de mayo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo
nº 178/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia , sobre contrato de
permuta. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Silla, representado por el procurador Dª
Ana Araceli Moreno Garijo. y defendido por el letrado D. Neus Arnau Couchoud.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala, (Sección 5ª), se formó Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación de 14 de septiembre de 2015, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017; día en el que se dictó auto remitiendo las actuaciones a la sección 1º; que los recibió señalando fecha para su deliberación, que tuvo lugar el 14 de febrero pasado, teniendo así lugar.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de enero de 2014 , por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra otro de 23 de julio de 2013 que desestima la pretensión o de la parte actora referida al hecho de que los importes que resulten de la revisión de precios y retasación de cargas de la unidad de ejecución Suzy Alter , aprobados por la acuerdo de la junta de gobierno local el 10 de febrero de 2012, sean asumidos por el mencionado ayuntamiento

SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas a).- El Ayuntamiento de Silla adjudico a la actora un contrato de permuta, cuyo objeto consistía en la enajenación de las parcelas 55-A , 55-B , 56, 57 , 58 y 59 , sitas en el Sector de Uso Industrial SUZI-9 l'Alter , a cambio de la construcción de un Edificio Multifuncional en parcela de suelo dotacional público propiedad del Ayuntamiento de Silla, Unidad de Ejecución nº 1 del Sector 2 ' l'Altero ', del Suelo Urbanizable Residencial.

b).- A los efectos de llevar a cabo la ejecución del contrato, la construcción del Edificio Multifuncional, se dividió en diferentes Proyectos de obra o hitos de ejecución, coincidentes con el número de parcelas a transmitir (Anexo 1 del contrato).

Así, el Ayuntamiento de Silla procedería a la enajenación de las parcelas descritas con sujeción a la siguiente condición suspensiva: A medida que se fueran ejecutando los diferentes hitos, el Ayuntamiento procedería a la recepción de las obras ejecutadas y a dar por cumplida la condición suspensiva respecto de cada parcela, haciéndose entrega y transmitiendo el dominio de las mismas a ROVER ALCISA, S.A., según consta en la cláusula tercera y cuarta del contrato, y en Anexo l.

c).- Durante el transcurso de la ejecución de la obra, su Pliego de Cláusulas Administrativas fue impugnado por la Abogacía del Estado, siendo anulado mediante sentencia por ser contrario a derecho.

La causa de anulación del concurso viene referida a un motivo imputable exclusivamente al Ayuntamiento de Silla.

Los ingresos obtenidos mediante la enajenación de terrenos que formaban parte del patrimonio municipal del suelo se deben afectar a la conservación y ampliación del mismo, y dicha función no la cumplía la construcción del edificio multifuncional que el Ayuntamiento había previsto.

La situación de las obras en dicho momento era que la actora, ya había ejecutado los hitos 1 a 4, y se habían enajenado 4 parcelas (55 A, 55 B, 57 y 59).

d).- El Ayuntamiento de Silla, en fecha de 29/12/2009, ejecuto la sentencia y acordó la resolución del contrato con diversos efectos jurídico-económicos, (parece que la materia referida a ciertas indemnizaciones derivadas de esa resolución esta recurrida, pero no existe litispendencia determinante), declarando la conservación de los efectos desplegados por la ejecución del contrato hasta la declaración de nulidad de los pliegos acordada judicialmente, es decir la conservación de las obras ejecutadas hasta el hito cuatro y la transmisión de las parcelas 55 A, 55 B, 57 y 59.

e).- Las parcelas citadas en el punto anterior se encuentran dentro del Programa de Actuación Integrada del Sector 9 'l'Alter' , que fue aprobado definitivamente el 27.06.2003, siendo el Agente Urbanizador una Agrupación de Interés Urbanístico f).- Con fecha 10/02/12, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Silla, dictó resolución aprobando definitivamente la Revisión de Precios, la Retasación de Cargas y la Modificación de la Cuenta de Liquidación Provisional, propuesta por la Agrupación de Interés Urbanístico l'Alter.

g).- La legalidad de dicha Revisión de Precios y de la Retasación de Cargas es objeto de otro procedimiento contencioso que se tramitó en el Juzgado nº 2 de Valencia, Autos PO 745/12.



TERCERO. - La sentencia de instancia se pronuncia en el siguiente sentido: Pues bien, entrando a dirimir la segunda cuestión jurídica a la que antes hemos hecho mención, decir que el contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares que rigen el contrato de enajenación mediante permuta de las parcelas referidas, tenemos que la cláusula cuarta se dice que 'para garantizar la obligación de pago de las cargas de urbanización que asume el adjudicatario en este contrato, éste deberá otorgar a favor del ayuntamiento ... Garantía suficiente por cualquier medio admitido en derecho, por importe equivalente al total de las cargas de urbanización correspondientes a las citadas parcelas, esto es, por importe de 550.039,17 euros, (IVA incluido), para que en el supuesto de impago de las mismas por parte del adjudicatario el ayuntamiento pueda ejecutar la garantía y satisfacer con ella el importe de las cargas de urbanización'; por otra parte en la cláusula quince dicho pliego, referido al riesgo y ventura del contratista, se dice que el adjudicatario asume como riesgos, por una parte la evolución de las condiciones financieras del mercado a lo largo de todo el plazo de ejecución de la obra, y por otra parte asumirá el riesgo y ventura de la evolución del precio de los materiales a utilizar en la obra sobre el presupuesto de su oferta, es decir que el adjudicatario se compromete a ejecutar la obra del edificio con el presupuesto cerrado y sin variación que propuso en su oferta y que finalmente sido seleccionado. Pues bien de la interpretación conjunta de dichos preceptos, no podemos sino concluir que la interpretación correcta del contrato nos lleva a considerar contraria a derecho el pretender que el recurrente asuma como riesgo y ventura la disminución de la contraprestación a percibir por la ejecución de la obra que supone el que dicho contratista peche con el incremento de los costes de urbanización, costes estos que por otra parte se incrementan en una cuantía superior al 20 por cien de las cargas previstas en la proposición jurídico y económica, situación que parece proscrita en el artículo dieciséis 8.3 de la LUV , toda vez que las cargas de urbanización de cada parcela vienen definidas en los artículos 127 , 157 y 168 de la Ley Urbanística Valenciana .



CUARTO.- Son clausulas contractuales que se citan por las partes, como esenciales para resolver la cuestión, las siguientes: 14.- CONDICIONES DE CARÁCTER CONTRACTUAL.

En el contrato a suscribir entre el Ayuntamiento de Silla y el adjudicatario del concurso se deberán recoger expresamente las siguientes condiciones: 1. El Ayuntamiento de Silla enajena las parcelas indicadas en el apartado primero de este Pliego, con la condición suspensivareferente a que dicha enajenación queda supeditada a la recepción de la obra por parte del Ayuntamiento de Silla por reunir las condiciones adecuadas para ser destinada al uso público de acuerdo con lo señalado en la cláusula 31 del Pliego 2. La posesión de las parcelas indicadas en el apartado primero de este Pliego se mantiene a favor del Ayuntamiento de Silla hasta el cumplimiento de la condición suspensiva indicada en el apartado anterior.

3. Una vez expedida el acta de recepción de la obra y ésta sea reciba por parte del Ayuntamiento, éste deberá otorgar Escritura Pública de compraventa a favor del adjudicatario del concurso en el plazo de treinta días.

4. La enajenación de las parcelas objeto de este concurso se producirá como cuerpo cierto y libre de cargas y gravámenes, a excepción de las urbanísticas que serán a cargo del adjudicatario, asumiendo la obligación de pago de los importes que por dicho concepto gravan las fincas objeto de enajenación según la Claúsula 1 de este Pliego.

Dado que la Escritura Pública de Transmisión de las parcelas se producirá, según prevé la Cláusula 33 de este Pliego, transcurridos treinta días desde el acta de recepción definitiva de las obras del Edificio Multifuncional, para garantizar la obligación de pago de las cargas de urbanización que asume el adjudicatario de este contrato, 'ste deberá otorgar a favor del Ayuntamiento, con carácter previo a la 1rma del Contrato con el Ayuntamiento, garantía suficiente en cualquier medio admitido en Derecho, por importe equivalente al total de las cargas de urbanización correspondientes a las citadas parcelas, esto es, por importe de QUINIENTOS CINCUENTA MIL TREINTA Y NUEVE EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS (550.039,17 €) (IVA incluido) , para que en el supuesto de impago de las mismas por parte del adjudicatario el Ayuntamiento pueda ejecutar la garantía y satisfacer con ella el importe de las cargas de urbanización .

Esta garantía se podrá ir minorando en cantidad igual a la que el adjudicatario satisfaga directamente a la Agrupación de Interés Urbanístico que tiene la consideración de Agente Urbanizador del Sector SUZI-9 ''L'Alter'.

En el acto de la firma del Contrato podrá eximirse de la obligación de prestar ante el Ayuntamiento la citada garantía por importe igual 14.- RIESGO Y VENTURA DEL CONTRATISTA.

El contrato se entenderá convenido a riesgo y ventura del adjudicatario quien no podrá solicitar alteración alguna de las cláusulas que se establecen en el presente Pliego de Cláusulas Administrativas .

En este sentido y como reflejo de riesgo y ventura que asume el adjudicatario , se establece de forma expresa que a) El adjudicatario asume, en el mismo concepto, el riesgo y ventura de la evolución de las condiciones financieras del mercado a lo largo de todo el plazo de ejecución de la obra.

El adjudicatario asume el riesgo y ventura de la evolución del precio de los materiales a utilizar en la obra sobre el presupuestado en su oferta Es deci , el adjudicatario se compromete a ejecutar el Edificio Multifuncional con el presupuesto cerrado y sin variación que propuso en su oferta y que finalmente ha sido seleccionado.

29.- MODIFICACIÓN DE LAS OBRAS A EJECUTAR Una vez iniciadas las obras el Proyecto de construcción, sólo podrá ser alterado para introducir, de manera motivada, modificaciones justificadas en necesidades nuevas o circunstancias no previstas necesarias para el adecuado funcionamiento del Edificio Multifuncional Estas modificaciones requerirán la fijación del precio de forma contradictoria entre el Ayuntamiento de Silla y el adjudicatario a la vista de la propuesta del Director Facultativo de las obras y de las observaciones del contratista El adj'dicatario podrá resolver el contrato si las modificaciones sobre el Proyecto de Ejecución aprobado por el Ayuntamiento de Silla incrementan la obra en un porcentaje superior al 20 por 100 del Presupuesto de la misma.

En el caso de que superándose el porcentaje indicado en el párrafo anterior se decida no resolver el contrato, junto con la fijación del precio de forma contradictoria el Ayuntamiento deberá pactar con el adjudicatario la forma de pago del mismo.

Si dicho pago se ha de efectuar en metálico, se aplicarán las siguientes reglas: a).- El Director Facultativo elaborará una memoria explicativa de la desviación producida que motiva la modificación, con expresión de las circunstancias no previstas en la aprobación del Proyecto que la motiva b).- Se deberá justificar la improcedencia de convocar una nueva licitación por las unidades o prestaciones constitutivas de la modificación c).- Deberá emitir su informe el Sr. Arquitecto Municipal sobre la adecuación de la modificación propuesta.

d).- Deberá emitir su informe el Sr. Interventor Municipal, sobre la existencia de crédito consignado en el presupuesto municipal para atender dicha modificación contractual.

Con todos estos trámites se formalizará la modificación del contrato entre el adjudicatario y el órgano de contratación municipal Con todos estos trámites se formalizará la modificación del contrato entre el adjudicatario y el órgano de contratación municipal

QUINTO.- La administración municipal apelante alega como motivos los siguientes: a).- Error en la interpretación del contrato.

La primera confusión del juzgado, ' dicho sea en términos de estricta defensa, es que la sentencia apelada, acepta la postura de la demandante por cuanto a que el incremento de las cargas urbanísticas minorar el Valor neto de las parcelas, entendiendo que dentro del Valor neto de las mismas ya se ha tenido en cuenta el coste total de las cargas de urbanización, veremos por lo que a continuación se dirá que no es así '.

Más adelante pone de manifiesto y subraya que: 'el Valor de cada una de las parcelas se establecen en el contrato sin urbanizar' 'Olvida el juzgador de instancia que lo que adquiere la mercantil actora son sólo unas parcelas, no Solares, que están ya dentro de un proyecto de urbanización, un proceso de urbanización es un proceso vivo, no puede el juzgador quedarse con la foto fija de la situación existente en el momento de la firma del contrato, pues ésta ante un proceso que durante su ejecución admite la posibilidad de realizar revisiones de precio y retasaciones de cargas, (como se reconoce por la jurisprudencia), el legislador conoce esta circunstancia y por eso prevé la legislación urbanística que exista un precio máximo de las cargas de urbanización, así como también prevé que la liquidación provisional sea un importe cada cautelar según lo que establece el artículo 72 de la LRAU' Reitera el valor neto que se da a las parcelas objeto de permuta. Y entiende que por neto, debe considerarse, el valor de las parcelas descontadas las cargas de urbanización.

'Con estos parámetros participa la actora, en el concurso, y con estos criterios resultaron adjudicadas las parcelas del patrimonio municipal, así pues conocía el adjudicatario en el año 2006, cuando se firma el contrato administrativo, la cláusula primera y segunda del pliego de condiciones, esto es, que como precio por la construcción de un edificio multifuncional recibiría del ayuntamiento de silla, unas parcelas afectas con carácter real y preferente al pago de las cargas de urbanización de dicha unidad, lo que lógicamente significa, que con el contrato suscrito por las partes, la mercantil actora se convierten propietario de las mentadas parcelas, y de dicha titularidad se deriva unos derechos y unas las obligaciones, ejerciendo sus derechos, puede enajenarlas, alquilarlas, cederlas ect ...; y asumiendo las obligaciones que se deriva de su título debe entre otras cosas, hacer frente al pago de las cargas urbanísticas, puesto que como hemos ya señalado, las parcelas resultantes de la reparcelación son las que corresponden y garantizar el pago de las citadas cargas urbanísticas' Señala reiteradamente dos cosas: de una parte, que el valor de las parcelas permutadas era valor neto, es decir descontado el importe de la obra urbanizadora; y en segundo lugar, que la obligación de pago de las cargas urbanísticas deriva de la titularidad de las parcelas y no del contrato firmado por las partes.

Comete además un error el juzgador decretar la cláusula cuarta por el documento de formalización del contrato administrativo por dos razones: primera.- Porque la circunstancia de que el importe fijado en dicha cláusula como cargas de urbanización, fuese calculado teniendo en cuenta la liquidación provisional, esto no quiere decir que el titular de esas parcelas, este exonerado de dar cumplimiento a la totalidad de los gastos de la urbanización de las mismas, que puedan de vengarse como consecuencia de la liquidación definitiva; cargas a las que se obliga expresamente en el documento firmado por las partes, y que en nada minorar la contraprestación de la obra realizada.

Segundo.- El hecho de que se haya constituido fianza suficiente por lo determinado importe, precisamente el importe de la liquidación provisional, ello no quiere decir, que sea exclusivamente ese importe el que debe satisfacer el actor en concepto de cargas de urbanización.

b).-Error en lo que se refiera a la consideración que en este caso debe tener el principio de riesgo y ventura del contratista, cláusula quince del pliego de condiciones particulares.

A en este sentido afirma que, 'El incremento de los costes de urbanización, son asumibles dentro del principio de riesgo y ventura del contratista, contrariamente a lo que manifiesta la sentencia apelada, porque el adjudicatario sumió la evolución de las condiciones financieras el mercado, por tanto la adjudicataria asume la evolución de la situación inmobiliaria y la evolución de las parcelas incluidas en un proyecto de urbanización como un proceso vivo como se reconoce por la jurisprudencia, que se rige por las legislación urbanística que reconoce legalmente retasación de cargas y la revisión de precios. Y porque además de la obligación de pago deviene de forma clara de su condición de propietario no del contrato firmado por las partes ...' c).- El juzgado resuelve lo que no el incumbe, al hacer afirmaciones sobre la retasación y revisión que aquí no esta cuestionada. En este sentido y de manera preventiva contesta sobre si la retasación objeto de otros autos, supera a no el límite del 20%,.



SEXTO.- La actora oponiéndose pone de manifiesto que: a).- El aumento del importe de las cargas urbanísticas a consecuencia de la retasación de cargas y revisión de precios, implica una disminución del Valor neto de las parcelas permutadas, lo que conllevaría una reducción en la misma proporción de la obra ejecutada en contraprestación y dicha cuestión es imposible que se produzca, porque la obra ya se ejecutó y el contrato está resuelto.

Entendemos por tanto, que mi mandante no debería asumir los costes de la retasación y de la revisión de precios, al exceder de la prestación que se fijó contractualmente El ayuntamiento o demandado trata de reconducir la presente cuestión a un tema urbanístico, cuando lo que hay que interpretar principalmente es el contenido del contrato y el pliego pero rige. Las cargas urbanísticas fueron las que se tasaron en la cuenta de liquidación provisional, y fueron las que sirvieron para configurar la contraprestación del contrato, sin que le pueda afectar una retasación posterior, ya que no se encuentra contemplada en el mismo, quedando ésta fuera, del concepto de liquidación definitiva. Pues tampoco la legislación aplicable lo contempla. El notable e incremento de las cargas de urbanización, respecto de las fijadas económicamente en el contrato y que determina la contraprestación entre las partes, no puede ser asumido por mi representada, pues se produciría una ruptura del equilibrio económico financiero del mismo.

b).- En cuanto al riesgo y ventura pone de manifiesto que: 'La licitación de los contados administrativos se realiza sólo las condiciones ciertas, y si bien es cierto que la contratación administrativa, rige el principio de riesgo ventura del contratista, no es menos cierto que dicho principio se encuentra temperado por otros como son el del 'ius variandi', el de 'riesgo imprevisible' y el de 'factum principii' c).- Sobre la litis pendencia pone de manifiesto que: ' la cuestión jurídica objeto de estos autos es la asunción de las cargas según el contrato de permuta.

Entendemos por tanto que las alusiones realizadas en la sentencia sobre ley si la citada retasación superaron o el 20 por cien de las cargas previstas en la proposición jurídica y económica no afectada cuestión jurídica de los presentes autos' SEPTIMO.- Antes de cualquier otra consideración procede hacer unas observaciones: a).- Ya hemos visto que por acuerdo de 29/12/2009, la administración, ejecuto la sentencia y acordó la resolución del contrato con diversos efectos jurídico-económicos.

Parece que la materia de este acto referida a ciertas indemnizaciones derivadas; esta recurrida; no sabemos en que ámbito, ni las partes lo han indicado.

Ello no obstante entendemos que no existe litispendencia determinante, porque lo que aquí se cuestiona, esta referido a la asunción del coste de una retasación y no queda afectado por lo que se resuelva en el hipotético pleito sobre unas indemnizaciones derivadas del acuerdo del cumplimiento de sentencia.

b).- La cuestión de la retasación fue resuelta por sentencia del Juzgado, y recurrida en Apelación, de la que conoce esta sección, bajo el 445/16 , actualmente esta pendiente de señalamiento.

El objeto del procedimiento que ahora tenemos entre manos consiste en determinar quien debe asumir los resultados de la Retasación; si el ayuntamiento, como sostiene la sentencia de instancia; o si, por el contrario, debe asumirlos la entidad actora, como entiende la administración municipal.

Este pleito es objetivamente distinto del referido a la retasación (relacionada con las fincas 55-A, 55- B, 56, 57, 58 y 59, sitas en el Sector de Uso Industrial SUZI-9 l'Alter), pues aquí no se discute que es lo que debe retasarse, ni cuanto, ni como; sino quien esta legitimado pasivamente para hacer frente a esa retasación, caso de existir.

Podemos ahora dictar sentencia en esta causa, en la que solo determinaremos quien esta pasivamente legitimado para soportar la carga de la retasación, con independencia de su cuantía. No existe tampoco situación de litispendencia c).- Todas las partes comparecidas están de acuerdo y denuncian el carácter incongruente de la sentencia apelada en lo que se refiere a los pronunciamientos que hace respecto de la retasación. En particular, si supera o no el limite del 20 %, lo que no es objeto de este pleito.

d).- Hoy día, en relación con el acuerdo de convalidación de 2009, debemos hacer dos manifestaciones: 1ª).- Se trata de un acuerdo dictado en ejecución de sentencia, que nadie ha recurrido, ni siquiera la administración central del estado, que es quien instó la declaración de nulidad del contrato, y que podría haber solicitado, en trámites de ejecución, la ineficacia del acto de convalidación, por entender que era contrario a la declaración de nulidad que hacía la sentencia respecto del contrato de permuta celebrado.

2ª).- Pero además, hoy día, su revisión de oficio, (la de ese acto de convalidación dictado en ejecución), vía artº 106 de la Ley 39/2015 , tampoco nos parece posible, dados los limites, que para la revisión, establece el artº 110 del mismo cuerpo legal , y a la vista de la actual modificación del art 1964 del Código Civil , que limita el plazo de prescripción de las acciones personales al termino de 5 años.

Así pues, ese acto de convalidación, constituye un elemento productor de efectos, que no podemos desconocer y que debemos integrar, en el compleja jurídico para dar solución a la cuestión que han planteado las partes.

OCTAVO.- Nos encontramos con una patología contractual de manera que, en virtud de lo que hemos dicho arriba, el contrato objeto de estas actuaciones ha sido, por sentencia, declarado nulo.

Ello no obstante y pese a esa declaración de nulidad, no se ha producido la recíproca devolución de las cosas que habían sido permutadas, de manera que la resolución del contrato, determinó la conservación de los efectos desplegados en su ejecución hasta su declaración de nulidad. Es decir, la conservación por la administración local de las obras ejecutadas en el edificio multifuncional que se ha mencionado, por una parte; y por otra, la transmisión de las parcelas 55 A, 55 B, 57 y 59, que continúan en poder de la sociedad apelada.

La cuestión de este pleito consiste en determinar quien debe soportar la retasación de cargas del sector donde están integradas esas parcelas. Esto es, si son de cuenta de la administración; o la entidad ' Rover Alcisa SA ' En este sentido, para resolver este tema, debemos destacar los siguientes aspectos: a).- Frente a terceros, la permuta pese a su declaración de nulidad; y ello no obstante, es productora de efectos jurídicos notables.

Esos efectos jurídicos, entre otras cosas, suponen la atribución de la titularidad de lo construido en el edificio multifunciónal ayuntamiento, que lo usa y disfruta; y la atribución de las parcelas objeto de estas actuaciones a la sociedad apelada.

Frente a terceros, esos efectos, se mantienen de manera inexcusable; por ello, no existe ninguna duda de que, desde el punto de vista urbanístico, el legitimado pasivamente para soportar las cuotas derivadas de una retasación, como consecuencia de la urbanización del sector donde están integradas esas parcelas, es la sociedad actora.

Pero esto no soluciona la cuestión que plantean las partes, que continua implícita.

b).- El aspecto que las partes nos plantean, que constituye además el meollo de la cuestión, consiste en determinar cuáles son los efectos inter partes de una permuta declarada nula, pero ello no obstante, productora de efectos jurídicos notables, que se conservan.

En concreto y respecto del tema que tenemos aquí, la cuestión consistiría en precisar, cuál de las partes debe soportar el coste final del incremento del precio de la obra urbanizadora, que significa la retasación, en el sector donde están integradas las parcelas permutadas, independientemente de cual fuera su cuantía.

c).- Es evidente que, quienquiera que sea el que deba soportar los costes totales de esa retasación, (cualquiera que fuera su importe, lo que es objeto de otro pleito, donde se determinará), va a sufrir un perjuicio patrimonial, tanto si es la administración la que debe soportar ese coste; como si lo es la sociedad apelada.

En ambos casos, cualquiera que sea la parte que se vea gravada con esa carga, verá incrementado el aspecto negativo de su participación económica; lo que conlleva una reducción del resultado final esperado de aquella permuta, declarada nula; pero con unos efectos ejecutivos notables, que se mantienen.

De manera que entre ellos, (los efectos ejecutivos), existe actualmente una perfecta situación de equilibrio e igualdad; cualquier alteración de los elementos que lo componen, como sería un aumento de las cargas, lo romperían y entraríamos en una situación de desequilibrio económico; que es como la denominan las partes.

d).- Ese desequilibrio económico, derivado de una retasación, no estaba previsto en el contrato, como ocurría con los incrementos del precio de la obra multifuncional, (cláusula 29), derivados de necesidades y circunstancias nuevas.

Al no establecerse una previsión concreta, debemos proceder a una interpretación del mismo, que nos lleve a determinar, quien debe soportar, a efectos internos, el coste de la futura retasación, que implica ese desequilibrio patrimonial.

De hecho cada una de las partes utiliza e interpreta las cláusulas contractuales para llegar a la conclusión de que esa carga, en concreto, le corresponde por entero a la contraparte, pues de asumirlo ella, comportaría un desequilibrio no asumible.

Así, según hemos visto, la administración habla del riesgo y ventura del contratista y la sociedad actora de que la permuta se convino dando a las parcelas un determinado valor fijo y neto, al margen de cualquier alteración posterior; cualquiera que fuera su naturaleza.

e).- Ese desequilibrio no es originario, no surge en el momento de la firma del contrato; sino que nace en un momento cronológicamente posterior, a resultas de la necesidad de nuevas obras, vinculadas, no previstas, pero necesarias, en la urbanización del sector donde están integradas las parcelas permutadas.

f).- Al tratarse de unos efectos ejecutivos de un contrato declarado nulo, que expresamente se conservan y no existir en el conjunto de clausulas negociales ninguna que regule esta situación; debemos adoptar una solución que conserve, en la medida de lo posible, la igualdad y el equilibrio generado; de manera que la situación de las partes sea simétrica; lo mismo que ocurre para los incrementos de precio de los materiales que pudieran haber afectado a la terminación del edificio multifuncional, que si estaban previstos en el contrato.

g).- Para resolver pues los problemas que plantea esta ejecución, aplicamos el principio de la interdicción de cualquier transito incausado de un patrimonio a otro; es decir, la prohibición del enriquecimiento sin causa.

h).- En fin, para evitar situaciones de desplazamientos no causados, en el supuesto que consideramos, entendemos que una de las formas de resolver la cuestión, es dividir por la mitad el importe de la futura retasación; a fin de que, cada una de las partes, soporte, (a efectos internos, en su mutua relación), el 50 % del importe que se determine, cuando adquiera firmeza la retasación de Cargas del sector que aquí se ha considerado.

i).- De esta manera, se produce una reciproca causación en cada uno de los desplazamientos, de forma que uno es la justificación del otro; y los dos, simétricamente, sirven para reelaborar el equilibrio patrimonial, en una situación de ausencia causal, motivada por la necesidad de determinar ciertos efectos y las consecuencias económicas derivadas de un contrato declarado nulo por sentencia, pero ello no obstante productor de notables efectos.

NOVENO.- Todo ello determina la parcial estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 461/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Juan Miguel Alapont Beteta, en nombre y representación del Ayuntamiento de Silla, asistido por el letrado D. Fernando Ortega Cano. contra la Sentencia nº 162/15, de 28 de mayo, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 178/14, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia , sobre contrato de permuta., debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimarparcialmente el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, estimar en parte el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo de 23 de julio de 2013, que desestima la pretensión de la parte actora referida a que los posibles importes, que resulten de la revisión de precios y retasación de cargas de la unidad de ejecución Suzy Alter, aprobados por la acuerdo de la junta de gobierno local el 10 de febrero de 2012, deberán ser asumidos al 50 % por cada una de las partes de este proceso.

d).- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA En Valencia, a 1 de marzo de 2018 VOTO PARTICULAR Que formula la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Marti al amparo del art. 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por disentir del criterio mayoritario sostenido por la Sala en sentencia del recurso de apelación número 461/2011, seguido a instancia de Ayuntamiento de Silla contra la sentencia 162/15 de 28 de mayo, del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 6 de Valencia .

Con el debido respeto al contenido y decisión de la sentencia dictada por la Sala, expreso mi discrepancia con su fundamentación jurídica y parte dispositiva, ello por los motivos que paso a razonar a continuación.


PRIMERO . El parecer mayoritario ha resuelto estimar parcialmente el recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, revocándola y acordando en su lugar, estimar parcialmente la demanda, imputando el abono de los conceptos revisión de precios y retasación de cargas por mitad a cada parte, recurrente y Ayuntamiento.

Con los debidos respetos, como reconoce el fundamento jurídico octavo en su apartado h), tal solución 'salomónica', no está fundada en Derecho, sino en una suerte de equidad que en este caso no encuentra cabida en el marco de lo dispuesto en el art. 3.2 CC , ni concurre un desplazamiento patrimonial indebido en el sentido apuntado en el apartado g) del mismo fundamento de la sentencia, o falta de reciprocidad de intereses, en la solución que se ofrecerá a continuación.

El contrato de permuta de 3 de julio de 2006 doc 1 del expediente, adjudicado a la mercantil ROVER ALCISA por el Ayuntamiento, consiste en la transmisión de seis parcelas propiedad del Ayuntamiento ubicadas en el sector de uso industrial SUZI-9 L'Alter, y pago por parte de la mercantil en ejecución de la obra de construcción de edificio multifuncional en una parcela dotacional propiedad del Ayuntamiento, transmitiéndose las parcelas según el avance de la obra, a modo de pago de certificaciones de obra.

El contrato previene expresamente que las parcelas se transmiten libres de cargas, a excepción de las urbanísticas, que serán a cargo del adjudicatario y asumirá la obligación de pago de los importes que en tal concepto graven las fincas.

El acuerdo plenario de 31 de enero de 2006 por el que se aprueba el pliego relativo al concurso de adjudicación de tal contrato de permuta fue anulado por sentencia de 3 de septiembre de 2007 del Juzgado de lo contencioso nº 5 de Valencia .

Mediante acuerdo plenario de 29 de diciembre de 2009, documento 3 de la demanda, se dispone en ejecución de sentencia, declarar resuelto el contrato de permuta, si bien dispone conservar los efectos ya producidos, es decir, la titularidad de las parcelas ya transmitidas a favor de ROVER ALCISA, y declarar que nada adeuda por la obra ejecutada consistente en edificio multifuncional, más que la parte proporcional de los proyectos que se deben entregar al Ayuntamiento, efectos a que se oponía la mercantil únicamente en cuanto a las cantidades reconocidas, que no en cuanto a la conservación de las parcelas.

Finalmente, la controversia y las resoluciones objeto de recurso se circunscriben a la imputabilidad del pago que por retasación de cargas de tales parcelas, aún litigiosa, resulte.



SEGUNDO . Establecido lo anterior, y pese a lo declarado por el parecer mayoritario, el acuerdo plenario de 29 de diciembre de 2009 por el que se dispone la ejecución de sentencia de 3 de septiembre de 2007 del Juzgado nº 5, que anula el acuerdo aprobatorio de la licitación del contrato de permuta, contraría con claridad el fallo de la sentencia, pues considerando que el Abogado del Estado impugnó dicho acuerdo sobre la base del destino del producto de los bienes patrimoniales de la Administración Local, difícilmente se compadece con tal fallo, la conservación de las parcelas por parte de ROVER ALCISA. Por el contrario, una correcta ejecución extendiendo la nulidad del acuerdo aprobatorio del pliego y licitación, al contrato celebrado tras la adjudicación, pasa por la devolución de la cosa con sus frutos, y el precio con sus intereses , art. 303 CC , que al mismo tiempo diera satisfacción a la causa de nulidad esto es, el incierto destino del importe de los bienes patrimoniales municipales, que debía afectarse a la conservación y ampliación del mismo.

La posición mayoritaria ha declarado que el acuerdo es firme, razonando que no ha sido recurrido y sería difícilmente objeto de revisión en vía administrativa a tenor de los arts. 106 y 110 nueva LPACAP 39/15.

Sin embargo, el ejercicio de la acción del art. 103.4 y 5 LRJCA es imprescriptible, como reiteradamente tiene declarado esta Sala.

Sobre tal acción, como tiene establecido esta Sala y Sección en auto de 8-6-07 , recaído en ejecución de sentencia del recurso nº 3051/98: ' Conocido es que este precepto (el art. 103 LRJCA ) contiene en el nº 5 una breves notas sobre el procedimiento a seguir en este caso, y precisamente llama la atención la ausencia de previsión alguna acerca del plazo en que había de solicitar se incidentalmente la nulidad del acto o disposición contrarios al fallo, con lo que al no establecer plazo alguno, contrariamente a los que ocurre con el art. 110 referido a la extensión de efectos de una sentencia, en principio no existe término preclusivo de carácter temporal que afecta a una pretensión de esta naturaleza, acaso porque se ha pensado que para la nulidad de pleno derecho no existe plazo prescriptivo alguno ' En última instancia, sería de considerar la doctrina del Tribunal Supremo sobre el plazo prescriptivo general de quince años que se establecía para la ejecución de sentencias, en tal sentido la STS de 17 de diciembre de 2010 (RC 6067/2009 ), que pese a haber sido fijada en cinco años a tenor de la nueva regulación del art. 1964 CC para las acciones personales, no es de aplicación, sino el de quince, a tenor de la fecha de inicio del cómputo del plazo, como también tiene establecido esta Sala en STSJCV 10 enero 2018 rec 69/17: DF 1 ª Ley 42/15 de 5 de octubre, de reforma de la LEC: 2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.» La entrada en vigor de dicha Ley en cuanto reforma el Código Civil, tuvo lugar en 7 de octubre de 2015, mientras que su DT 5ª dispone: El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley , se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil .

Este precepto, que constituye la disposición transitoria del propio Código Civil, dispone: La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

Por tanto nos encontramos ante la regulación de la acción sustantiva, que no procesal, por remisión de la propia norma que establece la nueva redacción del art. 1964 CC , y considerando que la sentencia que alcanzó firmeza recayó en fecha 7 de noviembre de 2008, conforme a la normativa anterior la parte tenía un plazo de ejecución de quince años, que comenzó a correr con dicha firmeza. Este plazo no había transcurrido cuando comenzó a regir la nueva redacción del art. 1.964.2 CC, sino algo menos de siete años; de ahí que no es de aplicación a la parte la nueva redacción del precepto, en atención a la DT 5ª de la misma Ley , en relación con el art. 1939 CC , sino que se mantiene en el cómputo anterior.

En todo caso, dicho plazo no ha transcurrido y es susceptible de anulación en ejecución de sentencia.



TERCERO . Dicho lo cual, nulo el contrato de permuta, anulable el acuerdo que ejecuta la sentencia que lo anula, difícilmente cabe extraer efectos del primero, cuando el segundo no ordenó la conservación de los mismos de forma expresa, tal y como pretende la resolución impugnada cuando se afirma en la cláusula 3ª del Pliego de cláusulas administrativas, anulado, fundamento jurídico 3.3 b), sin embargo, lo cierto es que ya se considere el contrato de permuta anulado, que atribuía a la adquirente el pago de las cargas urbanísticas; ya el acuerdo de ejecución que ordena la conservación de tales parcelas, sin referirse expresamente a la cuestión de las cargas urbanísticas, ya por último, a la norma aplicable prescindiendo de cualquier contrato o acuerdo, quien debe pechar con las cargas es la adquirente.

En este punto es correcto el fundamento 3.2 del acuerdo impugnado en cuanto la mercantil en su condición de propietaria de las parcelas, conforme al art. 181.5 LUV , asume el pago de las cuotas urbanísticas.

La contribución que el parecer mayoritario atribuye al Ayuntamiento vendría dado por una suerte de saneamiento parcial, que no encuentra amparo ni en el texto de la Ley art. 181.5 LUV , ni en el contrato que la excluía expresamente.

Tampoco lo derivado de cargas urbanísticas genera a la adquirente ROVER ALCISA gravamen imprevisto, pues así se previó en el contrato.

De ahí que proceda a criterio de quien suscribe revocar la sentencia de instancia, desestimando íntegramente la demanda por ser conforme a Derecho el acuerdo de 28 de enero de 2014 impugnado.

Es todo cuanto tiene que manifestar la suscribiente.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.