Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 472/2015 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
SENTENCIA Nº: 1087
En el recurso de apelación número 472/2015, interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia nº
104/15, de 2 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de Alicante
en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 589/2014 seguido ante ese Juzgado.
Han sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALTEA y D. Donato ; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de Alicante se siguió el recurso contencioso-administrativo abreviado número 589/2014, deducido por D. Juan Manuel frente al decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Altea de 7 de julio de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por aquél contra el decreto de esa Alcaldía-Presidencia de 4 de abril de 2014, y requirió al citado Sr.

Juan Manuel para que, en el plazo de un mes, procediera, de conformidad con el art. 225.1 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana , a la demolición y restauración del orden urbanístico vulnerado por la ejecución sin licencia de obras en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 , sita en el POLÍGONO000 de dicho municipio.



SEGUNDO.- En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 2 de marzo de 2015 sentencia nº 104/15 (con auto de aclaración de 14 de abril de 2015) declarándolo inadmisible parcialmente y desestimándolo en todo lo demás, e imponiendo al actor las costas procesales de la Administración demandada (y no del resto de intervinientes en el proceso).



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso D. Juan Manuel , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la de instancia y acordase de conformidad con lo pedido en el suplico de la demanda, con condena en costas de ambas instancias a la Administración demandada-apelada.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a los apelados, formulando oposición el Ayuntamiento de Altea, que solicitó el dictado por la Sala de sentencia que desestimase la apelación y confirmase en todos sus extremos la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas de esta apelación al apelante.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, acordándose, al amparo del art. 85.3 de la Ley 29/1998 , el recibimiento a prueba solicitado por el apelante, y admitiéndose y practicándose las pruebas propuestas por éste que fueron estimadas procedentes por la Sala.

Finalmente, se señalaron los autos para votación y fallo del asunto.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el proceso de instancia el ahora apelante, D. Juan Manuel , impugnó el decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Altea de 7 de julio de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por aquél contra el decreto de esa Alcaldía-Presidencia de 4 de abril de 2014, y le requirió para que, en el plazo de un mes, procediera, de conformidad con el art. 225.1 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana , a la demolición y restauración del orden urbanístico vulnerado por la ejecución sin licencia de las siguientes obras en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 , sita en el POLÍGONO000 , de dicho municipio: obras de nueva planta de ampliación de terraza cubierta en superficie de 4 m2, mediante dos pilares laterales y cubrición con teja; cerramiento con perfilería de aluminio en terraza cubierta existente, lado derecho; y cerramiento mediante perfilería de aluminio en zona de puerta de entrada a vivienda.

En el suplico de la demanda el actor solicitó el dictado por el Juzgado de sentencia que anulase la resolución impugnada y reconociese que las obras controvertidas eran legalizables mediante la tramitación del correspondiente expediente de legalización.



SEGUNDO.- La sentencia apelada declaró parcialmente inadmisible el recurso contencioso- administrativo en cuanto a la pretensión del demandante en torno al reconocimiento por el órgano jurisdiccional de que las obras en cuestión eran legalizables. En este punto razonaba la sentencia que concurría desviación procesal, por tratarse de una pretensión que no había sido instada por aquél en vía administrativa, y concluía por ello que procedía la inadmisión del recurso a tenor del art. 69.c) de la Ley 29/1998 .

En cuanto a la pretensión anulatoria del acto impugnado ejercitada por el actor, la Juzgadora desestimó el recurso, por considerar, en síntesis, que las obras eran ilegales al haber sido ejecutadas sin licencia, y eran, además, ilegalizables, tal como así se desprendía de la declaración en calidad de perito del técnico municipal D. Luis Angel practicada en el acto de la vista, que había declarado que las mismas contravenían lo establecido en la ordenanza del POLÍGONO000 del plan parcial El Áramo tras la reforma aprobada en marzo de 2013, de conformidad con la cual el conjunto residencial DIRECCION001 había pasado de tener un sobrante de edificabilidad susceptible de ser agotado por los propietarios de las viviendas a tener un exceso de edificabilidad.



TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia alega el apelante, en primer lugar, que no existe la desviación procesal apreciada por la Juzgadora a quo, puesto que el otorgamiento de la licencia sería la consecuencia lógica de la legalidad de las obras y, por tanto, no es aplicable el art. 69.c) de la Ley 29/1998 .

Y en cuanto al fondo del asunto, argumenta el recurrente que la sentencia de instancia no ha valorado adecuadamente que no procede el restablecimiento de la legalidad urbanística que se acuerda en el decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Altea de 7 de julio de 2014, porque las obras objeto de controversia son legalizables, al no resultar de aplicación al caso la ordenanza del POLÍGONO000 modificada en marzo de 2013, ya que ejecutó dichas obras antes de la aprobación de esa modificación de la ordenanza.

Se oponen los apelados a las alegaciones y pretensiones del apelante y aducen, en lo esencial, que la sentencia de instancia es ajustada a derecho.



CUARTO.- Ha de comenzarse señalando que lleva razón el apelante al sostener que no incurre en desviación procesal cuando ejercita en su demanda (y reitera en la presente apelación) la pretensión de que se declare por el órgano jurisdiccional que las obras que ejecutó sin licencia son susceptibles de ser legalizadas mediante la tramitación del correspondiente expediente de legalización.

Dicha pretensión tiene por objeto, de conformidad con el art. art. 32.1 de la Ley 29/1998 , el reconocimiento de una situación jurídica individualizada directamente anudada a la pretensión principal de anulación de la resolución administrativa impugnada, y está íntimamente vinculada a los motivos en los que el recurrente basa esa pretensión anulatoria, no estándose, por tanto, contrariamente a lo que considera la sentencia apelada, en un supuesto de pretensión ejercitada de forma independiente a la pretensión de anulación del acto sostenida en la demanda con carácter principal ( STS 3ª, Sección 5ª, de 16 de marzo de 2012 -recurso de casación nº 1412/2008 -, y otras muchas). En consecuencia, el recurrente podía instar directamente en sede jurisdiccional la indicada pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada sin haberla planteado con carácter previo en vía administrativa.

Por consiguiente, en este punto la sentencia de instancia ha de ser revocada.



QUINTO.- La sentencia apelada consideró, de otro lado, según ha sido ya apuntado, que había quedado acreditado que las obras objeto del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística concernido eran ilegales al haber sido ejecutadas sin licencia por el interesado, y eran además ilegalizables, por contravenir la normativa urbanística aplicable, concretamente las normas de la ordenanza del POLÍGONO000 del plan parcial El Áramo, de Altea, según la modificación de esa ordenanza aprobada en marzo de 2013.

La ejecución de las obras sin estar en posesión de la correspondiente licencia municipal es una cuestión que no es objeto de controversia en el proceso, siendo admitida por el propio recurrente, quien argumenta, no obstante, que tales obras son susceptibles de ser legalizadas.

Pues bien, la Sala, tomando en consideración las alegaciones de las partes, y tras el examen del expediente administrativo y de las pruebas practicadas en el proceso de instancia y en la presente apelación, considera que procede en el particular examinado la confirmación de la sentencia apelada.

El apelante basa su afirmación acerca del carácter legalizable de las obras en el dictamen pericial que aportó con su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, dictamen elaborado a solicitud de aquél por el arquitecto D. David , quien concluye que el Sr. Juan Manuel no ha ampliado la superficie de la vivienda, y que del examen de los datos de la escritura de obra nueva del complejo residencial DIRECCION001 se puede comprobar que las actuaciones ejecutadas por el recurrente no han agotado el máximo aprovechamiento fijado por el planeamiento, quedando un total de 237,84 m2 de techo libres para poder ser construido en el interior de la parcela, por lo que las obras concernidas no suponen un incumplimiento de las condiciones del plan parcial El Áramo respecto del volumen máximo autorizado.

Por el contrario, en el informe del arquitecto técnico municipal D. Luis Angel aportado por el Ayuntamiento al proceso de instancia, ratificado por su autor a presencia judicial con intervención de las partes, se pone de relieve que, tras la aludida modificación de marzo de 2013 de las normas de la ordenanza del POLÍGONO000 del plan parcial El Áramo, el conjunto residencial DIRECCION001 ha pasado de tener un sobrante de edificabilidad susceptible de ser agotado por los propietarios de las viviendas a tener el exceso de edificabilidad que en tal informe se señala.

La Sala estima que ha de conferirse mayor valor probatorio al informe técnico municipal que al dictamen aportado por el recurrente, por encontrarse el primero mucho más fundado. Ese primer informe facilita más datos que el dictamen de parte: así, vgr., el técnico municipal hace mención de los planos que maneja, adjuntando copia de los mismos; especifica que, de conformidad con la nueva normativa, computan todos los espacios que aparezcan bajo superficies habitables u ocupables, aunque no tengan uso; y reseña de forma detallada la secuencia técnica por medio de la cual obtiene sus conclusiones.

En el indiciado dictamen de parte, el arquitecto D. David afirma, de otro lado, que el recurrente no ha ampliado la superficie de la vivienda. Pero esta aseveración queda desvirtuada a la vista del informe de la inspección de obras municipal de 7 de mayo de 2013 que figura al folio 1 y siguientes del expediente administrativo, en el que el inspector actuante manifiesta que, girada visita de inspección, ha podido constatar que en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 se estaban realizando obras de ampliación de vivienda existente, ocupando la ampliación una superficie aproximada de 4 m2. Se trata de las obras de ampliación de terraza cubierta en superficie de 4 m2, mediante dos pilares laterales y cubrición con teja, a que se refiere el decreto de la Alcaldía-Presidencia de 7 de julio de 2014. El examen de las fotografías unidas a dicho informe de inspección permite apreciar sin dificultad la existencia de tales obras de ampliación de terraza.



SEXTO.- El recurrente alega, de otro lado, que no resulta de aplicación al caso la precitada modificación de marzo de 2013 de las normas de la ordenanza del POLÍGONO000 del plan parcial El Áramo, porque ejecutó las obras en cuestión antes de que se aprobada esa modificación.

Esta alegación no puede ser acogida. En cuanto a las obras de ampliación de terraza cubierta en superficie de 4 m2, no cabe duda, a la vista del aludido informe de la inspección de obras municipal de 7 de mayo de 2013, que se estaban ejecutando en esa fecha, es decir, con posterioridad, por tanto, a la aprobación de la modificación de la ordenanza.

Y por lo que se refiere a las restantes obras, correspondía a D. Juan Manuel acreditar de forma fehaciente aquella alegación, a tenor de la constante doctrina jurisprudencial que declara que, en los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística, la obligación de acreditar la fecha de la finalización de las obras ilegalmente ejecutadas pesa sobre el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y ha creado, por tanto, la dificultad para el conocimiento por la Administración del momento de la terminación de las obras. Y en el supuesto enjuiciado, el recurrente no ha justificado que, como alega, terminara las obras antes de marzo de 2013: los documentos nº 4 y 5 que aportó en la vista oral celebrada por el Juzgado, admitidos por la Sala en esta segunda instancia como prueba documental, no permiten tener por debidamente acreditado ese alegato, al tratarse de meros presupuestos de obras de reforma.

SÉPTIMO.- Aduce también el apelante, en apoyo de sus pretensiones, la existencia en el conjunto residencial DIRECCION001 de otras obras ejecutadas de forma ilegal por diversos propietarios. Pero se trata de una alegación que no tiene ninguna incidencia en la resolución de la presente litis, por exceder de su objeto.

Más concretamente, la alegación de aquél relativa a que otros vecinos del edificio tienen cerramientos similares al que él ha ejecutado no permite considerar vulnerado por el Ayuntamiento el principio de igualdad ante la ley, por dos razones: de un lado, porque el apelante no ofrece ningún término de comparación adecuado, no proporcionando las circunstancias precisas que hubieran permitido confrontar ese invocado carácter discriminatorio de la aplicación de la ley por el Ayuntamiento apelado (ni siquiera cita el recurrente las fechas de ejecución de esos pretendidos cerramientos); pero sobre todo porque, tal como tiene repetidamente declarado la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, no se puede pretender la igualdad en la ilegalidad, puesto que el principio de igualdad sólo opera en el ámbito de la legalidad, esto es, no puede esgrimirse ese principio para que la igualdad se aplique a situaciones de ilegalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 15 de febrero de 2011 -recurso de casación número 6380/2006 -, y otras muchas).

OCTAVO.- En definitiva, tratándose de obras ejecutadas sin licencia por el ahora apelante, y siendo ilegalizables, el Ayuntamiento de Altea venía obligado a ejercitar la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística infringida, siendo de recordar, en este punto, el carácter inexcusable para las administraciones públicas del ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística que se recogía en el entonces vigente art. 220 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (LUV) -«La adopción de las medidas de restauración del orden urbanístico infringido es una competencia irrenunciable y de inexcusable ejercicio por la administración actuante»-.

NOVENO.- A resultas de todo lo fundamentando procede: 1.- estimar parcialmente el recurso de apelación; 2.- revocar la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de inadmisión parcial de recurso que efectúa; y 3.- confirmar, en lo demás, dicha sentencia.

DÉCIMO.- Conforme al art. 139.1 y 2 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

FALLAMOS 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación número 472/2015, interpuesto por D. Juan Manuel contra la sentencia nº 104/15, de 2 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Cuatro de Alicante en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 589/2014 seguido ante ese Juzgado.

2.- Revocar en parte la sentencia apelada, en lo relativo al pronunciamiento de inadmisión parcial de recurso que efectúa, y confirmar la sentencia en lo demás.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretaria de la misma, certifico.