Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 479/2016 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Primera
Recurso de Apelación 479/2016
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D Carlos Altarriba Cano
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodríguez
Dª Lucía Débora Padilla Ramos
SENTENCIA N.º 501
Valencia, a 6 de Julio de 2018
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 479/2016 interpuesto por el Ayuntamiento de
Ador contra la sentencia nº 279 de fecha 29 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento Ordinario n.º 485/2014, y como apelado Fenvi SL,
asistido por el Letrado D Javier Clemente González.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29 de Julio de 2016, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Valencia en el Procedimiento Ordinario número 485/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor 'Estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Fenvi SL, contra la Resolución del Ayuntamiento de Ador de 25/09/2014 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente al Decreto de Alcaldía 122/2014 por la que se reclama a la actora Fenvi SL una indemnización de 77.662'73 euros, resolución que se deja sin efecto por caducidad del procedimiento'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 26 de septiembre de 2016, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se estimase el recurso anulando íntegramente la sentencia de instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, habiendo contestado la representación de Fenvi SL, asistido por el Letrado D Javier Clemente González, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección primera, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª Lucía Débora Padilla Ramos, señalándose el 4 de Julio de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto la impugnación de la sentencia nº 279 de fecha 29 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento Ordinario n.º 485/2014, por la que se acordó estimar el recurso contencioso administrativo.



SEGUNDO.- La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente.

En primer lugar que el presente procedimiento versa sobre la recepción de las obras de 1 de Febrero de 2016 que en ningún caso supuso la recepción de las estaciones depuradoras de aguas residuales (EDARs) de la urbanización Montecorona que siguieron en poder de la entidad Fenvi SL que las explotaba, comunicando el Ayuntamiento a Fenvi SL en Noviembre de 2007 que debían llevarse a cabo las actuaciones necesarias para poner a disposición del SEASA todas las instalaciones, siendo ese el momento en el que se iba a proceder a la recepción de las EDARs.

El 4 de Agosto de 2008 el Ayuntamiento requirió a Fenvi SL para la subsanación de una serie de deficiencias, como requisito previo a la recepción definitiva de las EDARs.

En septiembre de 2011 fueron realizadas obras de mejora y saneamiento de las EDARs por la entidad Tecvasa, nueva concesionaria del servicio de suministro y depuración. Tales obras finalizaron el 9 de Febrero de 2012 y dejaron a las EDARs en condiciones de funcionamiento. El gasto asumido por Tecvasa lo fue como mejora y obligó al Ayuntamiento a exigir a la mercantil Fenvi SL la responsabilidad derivada de la falta de subsanación de las deficiencias.

El procedimiento administrativo por responsabilidad del contratista derivado de la contratación administrativa se inició por Decreto de 28 de Noviembre de 2013, recibido el 2 de Diciembre de 2013 por Fenvi SL El 19 de Mayo de 2014 se acordó por el Ayuntamiento prorrogar el plazo de resolución del expediente administrativo por plazo de 4 meses que culminó con la resolución objeto de recurso.

Entiende la parte apelante que si hubiera que aplicar algún plazo sería en su caso el de 6 meses por analogía del artículo 20.6 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora (RD 1398/1993 de 4 de Agosto).

Pero que al solicitar Fenvi una situación jurídica individualizada sería de aplicación el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 , no produciéndose en estos casos caducidad, sino debiendo el interesado entender que ha habido una desestimación de sus pretensiones y quedando expedita la vía contenciosa, solicitando de manera subsidiaria que el plazo de tramitación es el del artículo 20.6 del Reglamento, 6 meses de tal manera que iniciado el procedimiento el 28 de Noviembre de 2013, vencería el 27 de Mayo de 2104.

No obstante, se intentaron realizar dos notificaciones el el 23 y 26 de mayo, siendo la entrega el 2 de Junio, y debiendo tenerse en cuenta los intentos de notificación.

En cuanto a la falta de motivación de la ampliación del plazo para resolver el expediente, debe atenderse a la complejidad del mismo, concediendo a la propia interesada ampliación de plazo para las alegaciones.

Sobre la supuesta arbitrariedad en la tramitación del expediente al no aceptar medios de prueba solicitados, se niega tal afirmación por la parte apelante, remitiéndose al folio 43 del expediente en el que consta que Fenvi SL fue requerida para que aportara documentos y justificaciones en su defensa, sin que la Administración pueda o deba suplir la actividad de Fenvi SL.

En cuanto a la prescripción de la responsabilidad de Fenvi SL se da por reproducido la argumentación efectuada en la resolución que resuelve el recurso de reposición (Folios 75 a 78) Sobre la solicitud de nulidad de proceso por el que Tecvasa realiza las obras que debería haber efectuado Fenvi SL, se alega que la reparación que hizo el Ayuntamiento (Folios 20 y siguientes) no eximió a Fenvi SL de su obligación ni de su responsabilidad que es a lo que fue condenada.

En cuanto a la falta de responsabilidad de Fenvi SL por haber asumido las nuevas concesionarias la responsabilidad de mantenimiento de las EDARs, se alega la existencia de una responsabilidad preexistente y diferenciada de la responsabilidad asumida por los concesionarios en sus contratos y en relación la falta de responsabilidad de Fenvi SL en la obras que se le reclaman, se alega que del informe del arquitecto municipal y descripción de las obras resulta evidente que no se están exigiendo obras de mejora sino solamente la instalación, ejecución de la obra, vaciado de la depuradoras y adecuación de las parcelas.

Por último, en cuanto a la cuantificación de la indemnización reclamada a Fenvi SL, se remite a la prueba practicada, testigos y testigo perito así como informes obrantes en el expediente.



TERCERO.- La parte apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación, remitiéndose a lo ya expresado en la demanda y escrito de conclusiones.

Hace constar la parte demandada que en el recurso de apelación en cuanto a la caducidad del procedimiento administrativo se ponen de manifiesto argumentos nunca antes esgrimidos, alegando ex novo que este tipo de procedimientos carecen de plazo de caducidad, cuando con anterioridad sostuvo que el dies a quo era la fecha de notificación a la entidad Fenvi SL (2 de Diciembre de 2013). Entiende que esta alegación efectuada por la Administración es extemporánea suponiendo una mutatio belli.

En todo caso, la parte apelada entiende que en relación al plazo en el que debió haberse tramitado el expediente administrativo es el de 3 meses, sin que quepa aplicar por analogía el plazo de 6 meses de los procedimientos sancionadores.

En relación a la pretendida aplicación del artículo 44 de la LRJPAC, entiende que no sólo este argumento no ha sido alegado con anterioridad, sino que Fenvi SL no solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, más bien al contrario, al ser la Administración la que incoa el procedimiento de oficio y reclama a Fenvi SL una cantidad de dinero.

Por otro lado, alega que cuando se inició el expediente administrativo la posible responsabilidad de Fenvi SL estaba ya prescrita, dado que las obligaciones asumidas por la entidad Fenvi estaban cumplidas de forma satisfactoria desde el 1 de Febrero de 2006.

Finalmente, niega las concretas responsabilidades exigidas a Fenvi SL y en cuanto a la cuantificación de la indemnización, se remite al escrito de conclusiones.



CUARTO.- Del expediente administrativo han quedado acreditado los siguientes extremos: En fecha 28 de Noviembre de 2013 se inicia de oficio procedimiento administrativo por responsabilidad del contratista derivado de la contratación administrativa, en concreto por deficiencias en las estaciones depuradoras de aguas residuales (EDARs) de Montecorona.

En fecha 2 de Diciembre de 2013 se notifica a la interesada Fenvi SL la incocación del procedimiento.

En fecha 19 de Mayo de 2014 se dicta Resolución por la que se acuerda ampliar el plazo del procedimiento 4 meses, resolución ésta que fue notificada a Fenvi en fecha 2 de Junio de 2014, si bien constan sendos intentos de notificación en fechas 23 y 26 de Mayo.

Asimismo se otorgó a petición de Fenvi nuevo plazo de alegaciones de 7 días.



QUINTO .- Procede analizar en primer lugar la cuestión relativa a la posible caducidad del expediente administrativo, ya que la resolución de esta cuestión condiciona que se entre a resolver o no, en su caso, el resto de las cuestiones planteadas por las partes.

No obstante, con carácter previo hay que atender a la cuestión planteada por la parte apelada que entiende que en el presente recurso, la parte recurrente ha alegado motivos que no habían sido introducidos con anterioridad (en concreto la referencia al artículo 44.1 de la Ley 30/1992 que determinaría que no hay plazo para resolver) lo que debe determinar que la alegación de tales motivos deba ser considerada extemporánea y rechazada de plano.

En este sentido una consolidada Jurisprudencia distingue los conceptos de pretensiones, motivos o cuestiones y argumentos, y si bien las pretensiones deben ser las mismas en la vía administrativa, sucesivas instancias y recursos so pena de incurrir en vicio de desviación procesal ( SSTS de 8.2.2002 Rec 453/1999, de 27.02.2002 , Rec 892/1998, de 18.3.2002 , Rec 2185/1998, de 19.12.2003 , Rec 4725/1998, de 12.12.2007 , Rec 9972/2003 y de 29.1.2009 , Rec 494/2007 ), sin embargo tal conclusión no puede ser aplicada a los motivos o cuestiones y argumentos que son las concretas infracciones jurídicas en las que se fundamentan las pretensiones y que pueden ser objeto de alegación aún cuando no se hubieran esgrimido con carácter previo y ello, con fundamento, en lo dispuesto en el artículo 56 apartado 1 de la Ley Jurisdiccional . Es por ello, que procede entrar a analizar el motivo de impugnación formulado por la parte apelante.



SEXTO.- Pues bien, en este caso debemos partir de lo alegado por el apelante que considera que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 44 apartado 1 de la Ley 30/1992 dado que 'la interesada Fenvi SL solicita el reconocimiento de una situación jurídica individualizada', por lo que no cabría invocar la caducidad sino el interesado debe entender desestimadas sus pretensiones y acudir a la vía contenciosa.

En este sentido el artículo invocado dispone ' En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo'.

La cuestión a determinar es por tanto, si en el caso de Fenvi se podía derivar el reconocimiento de una situación jurídica individualizada. En este sentido debe entenderse por reconocimiento de una situación jurídica individualizada la declaración de una situación jurídica (un derecho o interés legítimo) referido a las concretas circunstancias que se dan en un supuesto dado. Asimismo, si bien el concepto de derecho no plantea problema alguno, por interés legítimo debe entenderse la producción de un efecto positivo (beneficio) o cese de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, no potencial o hipotético, no necesariamente de contenido patrimonial ( SSTC 60/2001 , 203/2002 , 52/2007 y 38/2010 y STS de 31.6.2006 Rec 38/2004 , de 10.11.2006 Rec 116/2004 , de 17.11.2009 Rec 712/2005 y de 20.5.2011, Rec 3381/2009 ). De lo expuesto se deduce que en el procedimiento administrativo no se perseguía reconocer una situación jurídica individualizada a Fenvi SL, dado que se trataba de un procedimiento administrativo incoado de oficio por responsabilidad del contratista, en el que Fenvi SL nunca solicitó el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y únicamente compareció en el mismo a los efectos de realizar alegaciones que determinaran su no responsabilidad. Es por ello que este motivo de impugnación debe ser rechazado.

En cuanto a la cuestión del plazo aplicable al procedimiento administrativo, de manera subsidiaria la parte apelante ha alegado la aplicación del plazo de 6 meses contenido en el artículo 20.6 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, Real Decreto 1398/1993 de 4 de Agosto y no el plazo de 3 meses al que hace referencia el artículo 42 apartado 3 de la LRJPAC 30/1992 que dispone: 'Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses.

Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación...' No justifica la parte apelante porque resulta el plazo de seis meses aplicable de manera analógica al procedimiento administrativo, más aún teniendo en cuenta que el plazo de seis meses es de aplicación a un procedimiento sancionador, en el que se ejercita una potestad punitiva, pero el procedimiento en cuestión es un procedimiento administrativo por responsabilidad del contratista, que si bien puede acabar con una consecuencia negativa para el interesado (pago de una determinada cantidad) no presenta en ningún caso naturaleza sancionadora, no puede entenderse por tanto (y el apelante como hemos dicho tampoco lo justifica) por qué motivo habría de aplicarse el plazo de seis meses al procedimiento por responsabilidad cuando ello supondría un perjuicio para el interesado en el procedimiento, constituyendo una suerte de analogía ad malam partem.

Por otro lado debe partirse del tenor literal del artículo 42 apartado 1 de la LRJPAC que dispone 'El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento...' Esto supone que al utilizar el precepto la expresión 'norma reguladora del correspondiente procedimiento ' no contempla la posibilidad de aplicación analógica de otros plazos.

Finalmente, teniendo en cuenta todo lo expuesto con anterioridad que si el procedimiento se inició de oficio en fecha 28 de Noviembre de 2013, el mismo debía tramitarse en un plazo máximo de 3 meses, es decir, que debía concluir en fecha máxima 28 de Febrero de 2013, resultando que la ampliación de plazo acordada por la Administración es muy posterior, de fecha 19 de Mayo de 2014, cuando ya el procedimiento había caducado, y si bien técnicamente la ampliación del plazo era posible por aplicación del artículo 42 apartado 6 que permite tal posibilidad, desde luego, no resulta factible una vez que se ha producido la caducidad del procedimiento.

Asimismo, también es necesario poner de manifiesto que la fecha de inicio de cómputo es el 25 de Noviembre de 2013 (fecha de incoación de oficio) y no el 2 de Diciembre de 2013 (fecha de notificación de la incoación al interesado) y ello como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 42 apartado 3 letra a) de la Ley 30/1992 , cuestión ésta que ya fue debidamente aclarada en la Sentencia de instancia. Sin embargo este argumento no ha sido reproducido por la parte apelante en la presente instancia.

Pero incluso, si acudiéramos al plazo de seis meses, invocado por la parte apelante, resultaría que el procedimiento se inició de oficio en fecha 28 de Noviembre de 2013, debiendo concluir en fecha máxima 28 de Mayo de 2014, resultando que la ampliación de plazo acordada por la Administración de fecha 19 de Mayo de 2014, no se notificó hasta el día 2 de Junio, fecha ésta última a la que debe atenderse (y no a los intentos de notificación) y sin que quepa tener en cuenta los días que se dieron al interesado para alegaciones y que el apelante entiende que deben ser sumados al plazo de tramitación del expediente, ya que tal posibilidad no se encuentra prevista legalmente.

SEPTIMO .- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas en la presente apelación al haber sido estimado el recurso, y tampoco en instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación entablado por el Ayuntamiento Ador, contra la sentencia nº 279 de fecha 29 de Julio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia en el procedimiento Ordinario n.º 485/2014, y como apelado Fenvi SL asistido por el Letrado D Javier Clemente González.

2.- CONFIRMAR dicha Sentencia.

3.- EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, limitando las causadas en la segunda instancia a la cuantía de 800 euros.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.