Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 508/2013 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/508/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a diez de julio de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 600
En el recurso de apelación tramitado con el nº 508/2013, en que han sido partes, como apelante
D. Anibal representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Bosch Melis y como apelada
Ayuntamiento del Campello representado por D. Purificación Higuera Luján Procurador de los Tribunales y
defendida por D. Yolanda Pérez Vicent siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, con el número 337/11, a instancia de D. Anibal contra resolución de 24 de enero de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto de 4 de octubre de 2010 por el que se concede licencia de obra a D. Florentino , en fecha 14 de marzo de 2.013 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Anibal contra el Ayuntamiento de El Campello, en impugnación de las resoluciones expresadas en el encabezamiento, declarando ajustadas a derecho las mismas. Sin costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición la parte actora con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 14 de junio de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto por el actor contra el decreto de 24-1-11, por el cual se confirma en reposición el de 4 de octubre de 2010 que estimando las alegaciones formuladas por la D. Florentino y desestimando las efectuadas por el actor, concede licencia de obra menor para la apertura de una puerta de garaje a la solicitante.

La sentencia desestima los motivos formales del recurso y en cuanto al fondo, respecto a la alegación de que la licencia concedida vulnera el PGOU de El Campello, aportándose una serie de sentencias en apoyo de su argumentación, resuelve que 'se trata de sentencia referidas a un expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística por la realización de obras sin licencia consistentes en ampliación de la vivienda, separación y apertura de acceso a vivienda que como se comprueba nada tiene que ver con las resoluciones objeto de autos, y en cuanto a la cuestión de posible contravención del PGOU basta con acudir al análisis del expediente administrativo donde a los folios 3, 7 y 199 constan informes técnicos emitidos por el Arquitecto Técnico municipal donde se expone la inexistencia de inconveniente técnico para proceder a la concesión de licencia de obra ligera para colocación de una puerta de acceso a garaje de la vivienda de la Sra. Leocadia ' En apelación el recurrente reitera sus argumentos formales, en cuanto contrariando el principio de seguridad jurídica, le fue admitido a la Sra. Leocadia , el recurso de reposición contra el anterior decreto que, a instancia del recurrente, dejaba sin efecto la concesión de licencia de obra, atendiendo sus alegaciones, refiriéndose a una condena penal a la solicitante por tales hechos, habiendo sido aportada sin que la sentencia se refiera a la misma, alegando falta de motivación.

A continuación alega error en la valoración de la prueba, manifestando que el objeto de la controversia no se refiere a si la obra es conforme o no al PGOU de la localidad, sino a quebrantamiento de lo actuado en ejecución forzosa de la sentencia TSJCV 291 de 21 de febrero de 1991 , habiendo sido condenada penalmente por desobediencia y siendo parte de tales trabajos de restauración de la legalidad, la clausura de la puerta de acceso a la zona de edificación más reciente. El representante de la Sra. Ariadna presentó en fecha 11 de agosto de 2006 solicitud de licencia para colocación de una puerta de acceso a garaje en el mismo lugar, concediéndose en fecha 4 de septiembre de 2006, y tras reclamación del actor en fecha 19 de febrero de 2008, por decreto 2183/10 se deja sin efecto el anterior. Recurrido fuera de plazo por la Sra. Ariadna , se concede de nuevo. El apelante califica de fraude de ley la actuación.

Por el Ayuntamiento se opuso por remisión a la sentencia y a los informes técnicos.



SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de apelación, es cierto que por medio de resolución de fecha 8-7-10 se estima el recurso de reposición interpuesto por el apelante dejando sin efecto el decreto de 4 de septiembre de 2006 por el que se concedía licencia, y se requiere a la solicitante la retirada de la puerta y reposición de la pared.

Notificada en fecha 22-7-10 a la misma, presenta escrito también solicitando la anulación de la resolución, en fecha 2-9-10 habiendo rebasado el plazo del recurso. Sin embargo también lo es que el decreto 2989/06 de 4 de septiembre por el que se concede licencia de obra a la Sra. Leocadia fue notificado al apelante al folio 7 del expediente en fecha 22-9-06, presentando el apelante un escrito solicitando su anulación en fecha 31 de octubre de 2006, según consta al folio 101 del expediente, escrito que reitera en 2010, por lo que también excedió el plazo de recurso de reposición, consintiendo la resolución que le había sido notificada de forma personal, y sin embargo se dio curso a su escrito solicitando la 'anulación', como reposición, habiendo observado idéntica actitud el Ayuntamiento ante ambos en cuanto al incumplimiento de los plazos de recurso.

Considerando la facultad de revocación de licencias de oficio que otorga el art. 193 LUV al Ayuntamiento, sin que necesariamente por tanto la revisión de tales actos haya de producirse en el seno de recursos de parte, y asimismo la ausencia de indefensión para el apelante pues el mismo ha sido notificado de todas las actuaciones y ha tenido ocasión de promover cuanto ha convenido a su derecho, no concurre el motivo alegado.

Por otra parte, la sentencia penal que se alega no era firme, y ha resultado revocada según se acredita por la apelada, al no apreciar punible la conducta.



TERCERO . En cuanto al fondo sin embargo ya procede anticipar la estimación del recurso, atendiendo a la valoración de la prueba realizada en instancia.

Efectivamente las alegaciones del recurrente no se dirigían tanto a examinar si la licencia concedida era conforme o no formalmente al PGOU de Campello, en cuanto a la posibilidad de abrir un acceso por cualquier frente a la vía pública del inmueble, según los informes técnicos referidos por la sentencia a los folios 3 y 199 del expediente, 'Que dicho informe es conforme a la normativa del PGOU vigente, no existiendo ningún impedimento técnico que impida o prohíba permitir abrir una puesta desde una propiedad privada a una calle pública' dice el informe, sino más bien que la solicitud de la Sra. Leocadia , y la licencia concedida, incurren en fraude de ley, ya que por medio de ejecución de sentencia firme anterior de esta Sala se había procedido a la retirada de la puerta en cuestión, preexistente, y al cerramiento de la apertura del muro a la vía, y ello no en relación a la facultad de abrir accesos a la vía desde un inmueble, sino en cuanto este acceso suponía materialización de una segregación y acceso otra vivienda construída en la misma parcela, que sí era contraria al planeamiento en cuanto se fija parcela mínima en 800 m. para vivienda unifamiliar.

Así, consta a los folios 59 y ss del expediente sentencia 291 de 21 de febrero de 1991, de esta misma Sala y Sección 1 ª, la cual falla 'Que estimando como estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Anibal , contra resolución de la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de fecha 1 de septiembre de 1988, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto...por la realización de una segregación urbanística, una edificación y una valla en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 del municipio de el Campello, debernos declarar y declaramos tal acuerdo contrario a derecho y lo anulamos, con retroacción de las actuaciones al momento posterior a la resolución de 5 de abril de 1988, sin expresa condena en las costas procesales'. La sentencia es confirmada en apelación en fecha 29-1-96 , folios 65 y ss del expediente.

A los folios 32 y ss constan las actuaciones de ejecución subsidiaria de restauración de legalidad por la COPUT, consistentes en:' demolición de muro de separación o división en dos parcelas que se ha construido y de reconstrucción del cierre del acceso últimamente abierto, dejando la valla de cierre de la parcela en la fachada en su estado primitivo'. Consta a los folios 36 y ss acta de fecha 15 de marzo 2001 de los trabajos, observándose en el reportaje fotográfico anexo, en particular al folio 42, que ha sido eliminado el acceso y cerrado la valla donde se había aperturado una puerta de acceso a la vivienda adicional, junto al nº 7 que ahí figura (ya que la vivienda de la Sra. Leocadia tiene acceso por otra calle, según resulta de los planos aportados por el apelante).

Así si se observa la fotografía al folio 9, tomada en fecha 27-10-06 se trata de la reapertura de hueco y puerta, que había sido clausurada en ejecución de sentencia por la entonces gestora en materia de disciplina urbanística COPUT, de la Generalitat Valenciana.

En la propia instancia y resolución resulta solicitud de licencia de puesta de acceso en el nº NUM001 de la CALLE000 , folios 1 y 3 del expediente.

Por otra parte, ante las alegaciones del apelante en 2010, el Ayuntamiento había reconocido en informe a los folios 138 y ss , y ulterior resolución de 8-7-10, que la licencia concedida contrariaba los resuelto en la STSJCV de 1991, así como su ejecución por la COPUT, resolución que de nuevo, a instancia de la Sra.

Leocadia y sin fundamento, fue dejada si efecto.

Sobre las actuaciones urbanísticas dictadas con la finalidad de eludir el cumplimiento de una sentencia, ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración el Tribunal Supremo, en SSTS Sentencia de 17 septiembre 2010. (Recurso de Casación 3911/2009 ) y en particular la Sentencia de 17 noviembre 2010. (Recurso de Casación 6528/2009 ): '(...)Con la aprobación del nuevo planeamiento municipal se levantaron los escollos que el planeamiento urbanístico anterior ofrecía para el otorgamiento de la licencia de obras y construcción del edificio destinado a biblioteca pública, a pesar de que, como certeramente expresa la representación procesal de la Comunidad recurrente al articular el motivo de casación aducido, el referido cambio «no responde a eventuales circunstancias sobrevenidas en el desarrollo de la ciudad» sino al designio de conferir cobertura a una actuación declarada contraria a derecho por sentencia....

De tales circunstancias se deduce que el cambio o alteración del planeamiento tuvo como finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia, y, por consiguiente, los autos recurridos contradicen los términos del fallo que se trata de ejecutar, por lo que el motivo de casación alegado debe prosperar y los referidos autos deben ser anulados, resolviendo nosotros lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que se circunscriben a enjuiciar la solicitada nulidad de las determinaciones del planeamiento contenidas en el vigente Plan General en relación a la parcela y edificio litigioso, a resolver el incidente de inejecución de la sentencia por imposibilidad legal y a la demolición reiteradamente pedida de la edificación levantada al amparo de la licencia declarada contraria a Derecho.'(FJ 8) Por tanto la apertura de acceso se autoriza no sólo en fraude de la ejecución de sentencia de restauración de legalidad que ya había tenido lugar, sino contra el planeamiento en los términos que supone materialización de una segregación proscrita en aquella sentencia de 1991 en los siguientes términos: '...

hace constar los siguientes hechos: edificar adosada a vivienda existente y bajo apariencia y simulación de ampliación de la misma, otra vivienda distinta que a virtud de la también construcción de un muro de separación de unos 1,10 metros de altura que divida a la parcela en dos y perpendicular a la fachada de dicha parcela, y apertura de un nuevo acceso a la zona de edificación más reciente -hay que considerar que como construcción que deberá haberse retranqueado de la inicialmente realizada un mínimo de seis metros, y ello con independencia de que se ha verificado una división de la parcela de solo 984 m2 de superficie, lo que , al ser la parcela mínima edificable de 800 m2, según la normativa urbanística vigente para este sector, supone una infracción de la licencia de obra concedida ....' Procede por tanto con estimación del recurso de apelación, revocar la sentencia y en su lugar, declarar la nulidad de la resolución impugnada.



CUARTO. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , no ha lugar a la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Anibal siendo apelada Ayuntamiento del Campello contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2.013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Alicante y en su consecuencia la revocamos, acordando en su lugar estimar el recurso interpuesto contra el decreto de 24 de enero de 2011, y contra el decreto de 4-10-10, declarando subsistente el de 8-7-10 por el que se deja sin efecto el que concedía licencia de obra, de 4-9-06, y ordenaba en el plazo de quince días la retirada de la puerta y reposición de la valla a su estado originario.

Sin expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.