Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 509/2015 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 509/2015

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª . Natalia de la Iglesia Vicente.

SENTENCIA Nº 102

Valencia, quince de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 509/2015 interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia nº 98/2015 de fecha 18 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 3 de Alicante en el procedimiento abreviado 614/2013, y como apelada D. ª Aurora , representada y asistida por la Letrada D. ª Esperanza Marín Sánchez .

Siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Natalia de la Iglesia Vicente, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de marzo de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Alicante en el Procedimiento Abreviado número 614/2013 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor '1.º Estimar íntegramente la demanda contencioso-administrativo interpuesta por la parte actora; 2.º Anular, como consecuencia del ordinal anterior, y por resultar disconforme a Derecho, la actuación administrativa que había sido objeto de impugnación judicial, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, así como las que traen causa de la misma; 3.º Mantener la medida cautelar concedida en este procedimiento pro el TSJ, que habrá de entenderse vigente hasta el momento en que la presente sentencia sea declarada firme, quedando alzada y extinguida la medida cautelar desde ese mismo momento, 4.º Procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, que deberán ser soportadas por la Administración pública demandada'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 30-03-2015, por la Abogacía del Estado se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se revocase la sentencia recurrida, y en su virtud y los trámites legales pertinentes acordase la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose al recurso de apelación y por tanto solicitando que se dictase una sentencia desestimando el recurso.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose día para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, que se dejó sin efecto para acordar diligencia final. La segunda deliberación se señaló para el día 02-08-2017, día en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante de fecha 10-10-2013, recaída en expediente NUM001 , por la que se acuerda desestimar el recurso potestativo de reposición interpuesto, confirmar en todas sus partes la resolución de expulsión recurrida de 29-07-2013, referida a D. ª Aurora , de nacionalidad paraguaya.

La sentencia apelada desestima el recurso, indicando que la Administración Pública no ha comparecido al acto de la vista lo cual es una ficta confessio y así como no se han contradicho ninguno de los argumentos ni de las pruebas de la parte actora, acoge la pretensión de la actora.

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado apela la sentencia alegando, en síntesis lo siguiente. Dicha sentencia recurrida es contraria a derecho puesto que entiende la inasistencia de la Administración como un allanamiento.

TERCERO.-La parte apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando que la sentencia no ha aplicado un allanamiento y en cualquier caso sostiene la ilegalidad de la resolución administrativa originaria.

CUARTO.-Hay que partir en primer lugar de la fundamentación recogida en la sentencia impugnada, siendo ciertamente contraria a Derecho, ya que la simple incomparecencia del demandado la eleva a motivo suficiente para estimar la pretensión, siendo por el contrario necesario el examen por el juzgador del material probatorio y de la legalidad de los argumentos utilizados por la parte recurrente, no invirtiéndose la carga de la prueba por el simple hecho de que la Administración no acudiera a la vista.

Por ello y en tal sentido se considera procedente el recurso de apelación por ser errónea la fundamentación utilizada en la sentencia de instancia, y de conformidad a ello no se impondrán las costas del presente recurso de apelación. Distinto es que, aun siendo errónea la argumentación de instancia, al proceder al examen del recurso contencioso-administrativo originario, este deba estimarse conduciendo al mismo fallo de la sentencia de instancia, motivo por el cual no se revoca el mismo manteniéndolo en su integridad.

Se trata de un supuesto de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006).

La aplicación de esta jurisprudencia debemos matizarla a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular. Así debemos pronunciarnos en la presente sentencia.

El artículo 6 de la citada Directiva (Directiva retorno), regula la llamada 'decisión de retorno', señalando:

1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

De ello se desprende que según la interpretación del Tribunal de Justicia, la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, ante la constatación de la situación de estancia irregular de un nacional de un tercer estado, la adopción de una decisión de retorno y que, en caso de no respetarse la obligación de retorno en el plazo concedido, o aun cuando no se haya señalado plazo, se adopten de las medidas necesarias para llevar a efecto el retorno, sin que tales consecuencias puedan ser sustituidas por una sanción de multa excluyente de la decisión de retorno y sin perjuicio de aplicar las excepciones que el propio artículo 6 de la Directiva contempla en sus apartados 2 a 5.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el artículo 57.1 de la L.O. 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.

No obstante lo anterior, también debemos tener en cuenta lo que establece el artículo 5 de la Directiva. En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que:

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero, para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, la cual está prevista en nuestra Ley .

QUINTO.- Pues bien, en el presente caso debemos apreciar que sí concurren las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5. En efecto, tal y como ha señalado el recurrente no se ha valorado circunstancia alguna invocada por la recurrente en la demanda y sobre la que aporta documentación en el expediente administrativo y estas circunstancias sí que pueden tener encuadre en las excepciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva, es la alegada por el recurrente.

De esta manera queda probada la existencia de arraigo en España. Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la exist€€encia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

La Sala aprecia el arraigo atendiendo fundamentalmente el nacimiento de un hijo de nacionalidad española. En relación con ello hay que citarla doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección Quinta, de fecha 26 de enero de 2005que enseña lo siguiente:: 'PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación nº 1164/01 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) dictó en fecha 19 de Enero de 2001, y en su recurso contencioso administrativo nº 483/99 , por medio de la cual se desestimó el formulado por Dª Raquel contra la resolución del Sr. Subdelegado del Gobierno de Burgos de fecha 1 de Marzo de 1999, que decretó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años de la ciudadana brasileña Raquel , de conformidad con el artículo 26-1-a) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de Julio , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. SEGUNDO.- En su demanda, la parte actora expuso, como motivos de impugnación, la infracción del artículo 122 del Real Decreto 155/98, de 2 de Febrero (ya que, en su opinión la causa de expulsión del artículo 26-1-a) de laL.O. 7/85no opera automáticamente, sino sólo después de que el interesado haya incumplido la orden de salida del territorio nacional que aquel precepto reglamentario establece), así como la infracción del artículo 2-c) del Real Decreto 766/92. de 26 de Junio sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea. TERCERO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo. Contestó a los argumentos de la demanda diciendo que el artículo 122 del R.D. 155/98 no era aplicable a supuestos como el de autos (sino a los de caducidad de los plazos de permanencia legal de los extranjeros en España o denegación de documentos necesarios para la permanencia de extranjeros en España, por no haber obtenido o tener caducados más de tres meses la prórroga de estancia, el permiso de residencia o documentos análogos, cuando fueran exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto), así como que el artículo 2 del Real Decreto 766/92 , no ampara a la interesada, la cual es obvio que no vive a expensas de su hijo nacido en el año 1998. CUARTO.- La parte actora ha formulado recurso de casación contra esa sentencia, exponiendo dos motivos de impugnación, que son los siguientes: 1º.- Infracción del artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por no haberse cumplimentado una prueba (revisión de oficio dirigido a la Embajada de Brasil), por causas ajenas a la parte, produciéndole indefensión. 2º.- Infracción de los artículos 17 y 22 del Código Civil y concordantes. QUINTO.- El primer motivo debe ser rechazado, por dos razones:) La primera, porque, a la vista de que esa prueba no se había practicado, la parte debió impugnar en súplica las providencias de 9 de Octubre de 2000, 18 de Octubre de 2000 y 10 de Enero de 2001, que dieron a los autos el curso debido y señalaron día para votación y fallo del recurso. Y al no hacerlo incumplió la carga procesal que impone el artículo 88-2 de la Ley Jurisdiccional . b) La segunda, porque para que la no práctica de esa prueba tenga relevancia a efectos casacionales es necesario que haya producido indefensión, lo que no ha ocurrido: la prueba de que la interesada y su hijo sean o no brasileños carece de relevancia a los efectos de la expulsión que nos ocupa. SEXTO.- El segundo motivo debe ser estimado, por cuanto la Sala de instancia ha infringido aquellos preceptos del Código Civil que dejamos citados. La Sala de instancia se equivoca cuando dice que 'estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil '. Pero las cosas no son así. En la certificación de nacimiento del menor Carmelo consta una anotación marginal que dice literalmente así: 'En virtud de auto de fecha 14 de Septiembre de 1999dictada en expediente administrativo nº NUM000, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)'. En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Carmelo . ( Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335y siguiente de su Reglamento). La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas: 1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia ( artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres ( artículo 39-2). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.). 2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, 'los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional', según el artículo 19de la Constitución Española ). 3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores). Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.(....) SEXTO.- Como se ha indicado por autorizada doctrina da la impresión de que no se ha resuelto normativamente con la suficiente claridad los efectos que se derivan de la existencia de relaciones familiares a cargo del extranjero en vías de expulsión. Da la impresión de que a nivel normativo, no se valora las consecuencias de que, en algunos casos, las actuaciones del poder administrativo no sólo afecten a un interesado, sino que puedan afectar y de hecho lo hagan muy relevantemente, a otras dos o más personas integradas en núcleo familiar que no son parte. Se pasa de puntillas sobre el hecho de que con toda certeza se afectará a un menor de corta edad, quizá en situación cercana al desamparo. Y si se nos permite la hipérbole, cabría decir que la Administración hace auténtico Derecho de Familia dictando, en ciertos casos, acuerdos de expulsión, puesto que con sus resoluciones afectará a todo un complejo de potestades y situaciones familiares de dependencia que, en realidad, son indisponibles para las partes puesto que afectan a necesidades básicas. No cabe la menor duda de que, en determinadas circunstancias, una resolución administrativa acordando la sanción de expulsión, con prohibición de regreso durante unos cuantos años implica una auténtica quiebra matrimonial administrativa; ¿no sería predicable e incluso necesaria la presencia de los familiares dependientes que pueden verse afectados por la resolución en el procedimiento administrativo de expulsión? Y si el art. 3 del Estatuto del Ministerio Fiscal enumera una serie de supuestos competenciales, entre los cuales destaca su actuación en defensa de los incapacitados, menores de edad y personas en situación de desamparo ¿no debería actuar también el Ministerio Público en defensa de tales derechos de los terceros desamparados o menores de corta edad dentro de estos procedimientos, sean administrativos o judiciales. Tanto da que un padre o una madre dejen de prestar la asistencia exigible a su hijo por razón de patria potestad, a causa de una expulsión administrativa o por voluntad propia, llevando a cabo una huida voluntaria o una salida forzosa, lo que exige el orden público es que se mantenga esa asistencia o se provea jurídicamente al respecto. En caso de no tener en cuenta estas disfunciones normativas sí estaremos inaplicando lo dispuesto en el art. 39 de la Constitución Española al caso concreto. En definitiva el recurso debe ser estimado.'Y esta doctrina ha sido igualmente acogida por Tribunales Superiores de Justicia en supuestos de estancia irregular y expulsiones en atención al art. 57.2 LO 4/2000 pues iguales derechos asisten al hijo menor de edad.

Por lo expuesto procede estimar el recurso contencioso administrativo originario.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139 de la LJCA , y atendiendo a la explicación del fundamento de derecho cuarto, no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia nº 98/2015 de fecha 18 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el procedimiento abreviado 614/2013.

2.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas causadas en apelación.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.