Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 532/2016 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LUCÍA DÉBORA PADILLA RAMOS, Magistrados, ha
pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 457
En el recurso de apelación número 532/2016, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE contra
la sentencia nº 226/16, de 17 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Uno
de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 666/2014 seguido ante ese Juzgado.
Han sido parte apelada INVERSIONES A.M 2000 S.L. y SAGA INICIATIVAS S.L.; siendo Magistrada
Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Alicante se siguió el recurso contencioso-administrativo ordinario número 666/2014, deducido por Inversiones A.M 2000 S.L. frente al decreto de la Concejala de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante de 24 de septiembre de 2004 (expediente NUM000 ).



SEGUNDO.- En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 17 de mayo de 2016 sentencia nº 226/16 , estimándolo y anulando la resolución administrativa recurrida, con expresa imposición de costas procesales a la Administración demandada.



TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso el Ayuntamiento de Alicante, en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la sentencia apelada y declarase inadmisible o desestimase el recurso contencioso-administrativo de instancia.



CUARTO.- Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a las otras partes, con el siguiente resultado: Inversiones A.M 2000 S.L. solicitó el dictado por la Sala de sentencia desestimando la apelación y confirmando la sentencia de instancia, todo ello con imposición de costas a la parte recurrente; y Saga Iniciativas S.L. solicitó se dictara sentencia que declarase inadmisible el recurso contencioso-administrativo de instancia, por ser la resolución municipal recurrida un acto de mero trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional.



QUINTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, señalándose la votación y fallo del asunto para el día 20 de junio de 2018.



SEXTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La ahora apelada, Inversiones A.M 2000 S.L., dedujo en su día el recurso contencioso- administrativo de instancia frente al decreto de la Concejala de Urbanismo del Ayuntamiento de Alicante de 24 de septiembre de 2004, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por aquella mercantil contra el decreto de esa Concejala de 15 de mayo de 2014 (expediente NUM000 ), que acordó la suspensión de las obras de edificación promovidas en C/ Los Corales, nº 2, por dicha mercantil, concediendo a ésta un plazo de dos meses para ajustarse a la licencia de obras otorgada por decreto municipal de 16 de agosto de 2012.



SEGUNDO.- La sentencia apelada estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución administrativa impugnada, remitiéndose el Juzgador a la fundamentación jurídica contenida en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Cuatro de Alicante en el recurso contencioso- administrativo ordinario número 422/2014 seguido ante el mismo.



TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el Ayuntamiento apelante aduciendo los siguientes motivos impugnatorios: dicha sentencia incurre en incongruencia; la licencia de obras inicial concedida en su día a Inversiones A.M 2000 S.L. no es objeto de la presente litis, y en todo caso, no existe en esa licencia ningún vicio de nulidad de pleno derecho; y por último, el decreto municipal de paralización de las obras de edificación es ajustado a derecho.



CUARTO.- Ha de rechazarse en primer lugar la pretensión ejercitada en su escrito de oposición a la apelación por la mercantil apelada Saga Iniciativas S.L., quien solicita que se declare por la Sala inadmisible el recurso contencioso- administrativo de instancia por ser la resolución municipal recurrida por Inversiones A.M 2000 S.L. un acto de mero trámite no susceptible de impugnación jurisdiccional.

La cuestión que suscita en esta apelación aquella mercantil no puede ser analizada por la Sala: se trata de una cuestión planteada ex novo dicha parte en la presente apelación que no fue alegada por la misma en su escrito de contestación a la demanda y sobre la que no pudo, por tanto, pronunciarse el Juzgado en la sentencia. Y no cabe olvidar que el recurso de apelación está concebido en la Ley 29/1998 como un procedimiento en el que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas que hayan sido oportunamente deducidas por las partes, a fin de comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, pero ello con el límite, al margen de la prohibición de la reformatio in peius, de la imposibilidad de entrar a conocer sobre cuestiones que no hayan sido suscitadas en la fase declarativa del proceso y diferentes de las resueltas por la sentencia objeto de apelación.



QUINTO.- No puede ser tampoco estimada la alegación del Ayuntamiento apelante relativa al vicio de incongruencia en que, a su juicio, incurre la sentencia de instancia al pronunciarse, argumenta el apelante, sobre cuestiones que no fueron planteadas por las partes en el proceso.

La actora adujo en su demanda, esencialmente, que el decreto municipal impugnado había sido dictado con desviación de poder puesto que, si el Ayuntamiento de Alicante entendía que la licencia de obras que le otorgó mediante decreto de la Concejala de Urbanismo de 16 de agosto de 2012 no se ajustaba a derecho, lo que debió hacer ese Ayuntamiento es proceder a la revisión de oficio de tal licencia, conforme a los arts.

102 y 103 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, a la precitada alegación dio respuesta la Juzgadora a quo en la sentencia nº 226/16 , remitiéndose a la fundamentación jurídica contenida en la sentencia nº 226/16, de 10 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Cuatro de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 422/2014 seguido ante el mismo, fundamentación que aquella sentencia transcribía y que es la siguiente: ['...cabe concluir que la Licencia de Obra Mayor que ampara las obras ejecutadas, jamás debió ser concedida, por cuanto que el Proyecto Básico aportado por la Promotora -firmado por Ricardo - incumplía tanto el artículo 141.2 de las Normas Urbanísticas, - en la cuestión referente a la proyección de sombras sobre la playa-, como la normativa en materia de retranqueo a linderos, al no ajustarse a las dimensiones que debería tener.

Ha sido unánime la posición de todos los peritos que han depuesto en el acto de la vista en relación al carácter insubsanables de la primera de las deficiencias denunciadas, entendiendo los mismos que el plano de proyección de sombras que se adjuntaba al proyecto -2b-, no contenía una justificación valida del cumplimiento del citado artículo 141.2 de las NNUU, no sólo por partir de un error en la orientación del edificio, sino además por no basarse en cálculos y métodos testados para llegar a un resultado rigorista que permitiera afirmar que efectivamente el edificio no iba a proyectar sombras. El Ayuntamiento defiende tal negligente concesión en el hecho de que la función de los técnicos se limita a una mera comprobación formal de que el Proyecto, visado por un Colegio Profesional, que aparentemente cumple con las previsiones del Plan General, no entrando a comprobar si los cálculos contenidos en el mismo están bien o mal realizados - en palabras del técnico Severino -, excusa que no merece ser acogida.

De un lado por cuanto que ya en septiembre de 2011 el Ayuntamiento tras detectar que el primigenio Proyecto presentado era deficiente, requirió expresamente que se justificaran las condiciones del artículo 141.2 de las NNU del PGOU referentes a la Proyección de sombras en el equinoccio de otoño, no entendiendo la que suscribe cómo es posible que habiendo sido advertido este problema desde el principio, al Ayuntamiento le baste un mero plano - insuficiente y escueto en palabras de los peritos que han depuesto en el acto de la vista-, para considerar solventado este escollo, sin realizar la mas mínima comprobación ni exigir una justificación con mucho más rigor antes de aventurarse a conceder la licencia, dando por subsanada esta deficiencia.

De otro lado por cuanto que, aun dando por válida la argumentación de los técnicos del Ayuntamiento, sorprende sobremanera que pese a las múltiples denuncias, alegaciones, informes periciales exhaustivos presentados por los vecinos, y demás quejas, -alarmando de las vulneraciones en las que incurría el Proyecto-, presentadas incluso antes de que se diera inicio a las obras, el Ayuntamiento se mantuvo totalmente pasivo, no siendo hasta el año 2014, una vez levantada la estructura del edificio, cuando a la vista del error patente en el que se había incurrido al conceder la licencia, - constatado por el Departamento de Inspección y Control Técnico-, se ordena la paralización de las mismas.

Siendo este el estado de las cosas, lo procedente hubiera sido que la Administración hubiera iniciado una revisión de oficio del acto nulo o una declaración de lesividad de la licencia concedida, por estar fundada la misma en un Proyecto erróneo que no cumplía con la normativa vigente, considerando la que suscribe, que la solución dada por la Administración, consistente en indicar a la promotora que debía solicitar nueva licencia de obras, con la aportación de nuevo proyecto técnico descriptivo de las actuaciones a realizar, con el fin de acomodar la edificación a la licencia concedida y a la legalidad técnica y urbanística aplicable, no es ajustada a Derecho.

Y ello por cuanto que, como se ha indicado, en el presente caso, no nos hallamos ante la ejecución de obras sin licencia o que no se ajusten al proyecto presentado - que bien pudiera haber dado lugar a la incoación de un Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística, permitiendo al promotor su regularización-, sino que nos hallamos ante unas obras ejecutadas con arreglo a un Proyecto que contiene unas deficiencias insubsanables, por tratarse de autenticas vulneraciones de la normativa en vigor, que ya fueron en su momento denunciadas.

Es por ello, por lo que cabe concluir que el Decreto de 15 de mayo de 2014 del Excmo. Ayuntamiento de Alicante, no es ajustado a Derecho, debiendo declarar la nulidad del mismo, y ordenar a la Administración a que proceda a la revisión de oficio de la licencia en su día otorgada a fin de declarar su nulidad, que una vez decretada, deberá dar lugar a la incoación del oportuno Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística, en orden a restablecer el orden urbanístico conculcado'].



SEXTO.- Cabe significar, de otro lado, que esta Sala y Sección ha tenido ocasión ya de revisar, en la sentencia nº 330/18, de 10 de mayo de 2018 , la aludida sentencia nº 226/16 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Cuatro de Alicante en la que se fundó la Juzgadora a quo en la sentencia ahora apelada para estimar el recurso contencioso-administrativo número 666/2014 . Dicha sentencia nº 330/18 , además, da respuesta a todas las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento apelante en el presente recurso de apelación.

Resulta necesaria, por tanto, la remisión por la Sala en esta sentencia a aquella sentencia nº 330/18 , cuya fundamentación jurídica, que se transcribe a continuación, se da aquí íntegramente por reproducida, a tenor de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina: ['Tercero. En el presente caso no se da en este caso -como concluyó la Sentencia recurrida- la 'desviación procesal' denunciada por el Ayuntamiento ya que entre el acto impugnado en el proceso y aquel cuya nulidad se postula en la demanda -el Decreto de la Concejala de Urbanismo de 15 de mayo de 2.014- se da una perfecta correspondencia, siendo cuestión distinta que con ocasión de la impugnación de dicho Decreto pueda postularse y acordarse la declaración de nulidad o anulación del acto en virtud del que se concedió licencia de obras que es, en definitiva, una de las cuestiones planteadas en el proceso.

Cuarto. De la prueba practicada en el proceso se desprende que -tal como argumentó y concluyó la Sentencia apelada- que las obras realizadas y suspendidas se ajustaban a la licencia concedida con fecha 3 de septiembre de 2.012 . Y ello es suficiente para justificar lo decidido por la Sentencia recurrida respecto a su anulación. Y esto así sin perjuicio de que, como expresa dicha Sentencia, la licencia que amparaba las obras ejecutadas fuese concedida en base a un Proyecto Básico aportado por la Promotora que incumplía tanto el artículo 141.2 de las Normas Urbanísticas, - en la cuestión referente a la proyección de sombras sobre la playa-, como la normativa en materia de retranqueo a linderos, al no ajustarse a las dimensiones que debería tener pues, no habiendo sido objeto de impugnación el acto de su concesión, a los efectos de determinar la corrección jurídica del Decreto impugnado no cabe considerar la posible ilegalidad de aquélla.

Quinto. Por lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante.

Sexto. La entidad Inversiones AM 2000 S.L. limita su recurso de apelación a la impugnación del extremo de la Sentencia apelada en el extremo en que ordena a la Administración a que proceda a la revisión de oficio de la licencia concedida mediante Decreto de 3 de septiembre de 2012, a fin de declarar su nulidad, que una vez decretada, deberá dar lugar a la incoación del oportuno Expediente de Restauración de la Legalidad Urbanística, en orden a restablecer el orden urbanístico conculcado. Y funda dicha pretensión en el argumento relativo a que, no siendo objeto de impugnación en el recurso, el acto de su concesión no era éste el cauce adecuado para afirmar su posible ilegalidad, cuya afirmación determinó el expresado pronunciamiento.

Séptimo. La tesis sustentada por dicha entidad merece acogimiento pues - sin perjuicio de que la licencia concedida pudiera no ajustarse al ordenamiento urbanístico - su eventual nulidad o anulación por tal motivo no es cuestión que, apreciada por el Juez 'a quo', pudiera determinar pronunciamientos como el discutido por la referida apelante al referirse a un acto que no constituye objeto del proceso. Y ello sin perjuicio de su eventual impugnación en esta vía jurisdiccional o de su revisión de oficio o anulación previa declaración de lesividad que pudieran instarse y acordarse en la vía administrativa.

Octavo. Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad AM 2000 S.L.'].

SÉPTIMO.- En suma procede, con las precisiones establecidas por la Sala en la indicada sentencia nº 330/18 , desestimar el presente recurso de apelación y confirmar el pronunciamiento de la sentencia nº 226/16 apelada estimatorio del recurso contencioso-administrativo número 666/2014 .

OCTAVO.- Conforme al art. 139.2 de la Ley 29/1998 , no ha lugar a hacer expresa imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia -a pesar de que se desestima el recurso de apelación-, por ser la referida sentencia nº 330/18 posterior a la interposición por el Ayuntamiento de Alicante del presente recurso de apelación.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 532/2016, interpuesto por el Ayuntamiento de Alicante contra la sentencia nº 226/16, de 17 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Uno de Alicante en el recurso contencioso-administrativo ordinario número 666/2014 seguido ante ese Juzgado.

2.- Confirmar la sentencia apelada.

3.- No hacer expresa imposición de costas procesales de esta segunda instancia.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretaria de la misma, certifico.