Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 548/2013 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/548/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a doce de abril de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 239
En el recurso de apelación tramitado con el nº 548/2013, en que han sido parte, como apelante D.
Dionisio representado por el Procurador de los Tribunales D. Rosario Arroyo Cabria bajo la dirección letrada
de D. Francisco Javier López Marhuenda y como apelada Consellería de Gobernación de la Generalitat
Valenciana representada y defendida por el Abogado de la Generalitat D. Pedro Pacheco Guerrero siendo
Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante con el número 478/12, a instancia de D. Dionisio contra resolución por la que se confirma en reposición la que impone sanción consistente en multa por importe de 40.000 €, como autor de infracción muy grave del art. 47.5 de la Ley 4/03 de Espectáculos Públicos , Actividades Recreativas y establecimientos públicos, en fecha 14 de febrero de 2.013 recayó sentencia, cuyo fallo dice: ' 1º.-Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Dionisio , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Márquez Muñoz contrala resolución de 4 de octubre de 2011 la cual se desestima el recurso de reposición presentado contra la resolución del mismo de fecha 2 de noviembre de 2010impone a la parte actora, según expediente sancionador ESSANC/ NUM000 , consistente en una multa de 40.000 €, como autor de una infracción administrativa muy grave, tipificada en el apartado 5 del artículo 47 del mismo texto legal .

2º.-Condeno a la parte actora al pago de las costas del proceso.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes y aportada prueba documental por la apelante se señaló para la votación y fallo el día 21 de junio de 2.017.

Mediante auto de 25 de abril de 2017 quedó sin efecto el señalamiento, formulando las partes alegaciones sobre la prueba propuesta, tras las cuales y nueva aportación de prueba documental con alegaciones de la apelante, se acordó nuevo señalamiento en fecha 11 de abril de 2018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda en los siguientes términos: 'Segundo.- Se alegó por la parte actora que no se ha cometido la infracción tipificada en el artículo 47.5 en tanto en cuanto que al revocarse el decreto de caducidad de la licencia de actividad, la actividad siempre ha estado revestida de legalidad, por lo que el incumplimiento de la comunicación de la Administración Local daría lugar a la comisión de una infracción leve. El artículo 47.5 de la Ley 4/2003, de 26 de febrero , de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Generalitat (aplicable por razón de fechas) considera infracciónmuy grave: 'El incumplimiento de las resoluciones de prohibición de espectáculos o actividades recreativas'. La comunicación al Ayuntamiento de la transmisión de la actividad no se produce hasta el día 16 de diciembre de 2009, por lo que en el momento de producirse las visitas de la Policía entre los días 15 de noviembre y 6 de diciembre de 2009 la responsabilidad era solidaria entre el antiguo y el nuevo titular de la actividad, por mor del artículo 62.4 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y de la Calidad Ambiental . A su vez, la responsabilidad del demandante se deriva del artículo 21.3 de la Ley 4/2003 , en cuanto comunero de DIRECCION000 , C.B. En resumen, el Decreto de la Alcaldía de 4 de noviembre de 2009 que establecía la no reapertura desplegó todos sus efectos hasta su revocación por Decreto de la misma de fecha 22 de diciembre del mismo año. Por tanto, las actas levantadas entre dichas fechas constatan el incumplimiento de la prohibición de apertura del local. Tanto es así, que el incumplimiento sistemático de dicha prohibición dio lugar a la adopción de medios de ejecución forzosa para hacerla efectiva, como es el precinto ordenado por la Alcaldía. Estos hechos encajan perfectamente y sin necesidad de interpretación forzada alguna en la infracción contemplada en el artículo 47.5, puesto que el incumplimiento de la orden se ha producido, y todo ello con independencia que se revocase el acto administrativo con posterioridad, puesto que esto no altera el incumplimiento de la prohibición.

Cabe citar respecto de la infracción cometida el artículo 35 de la Ley 4/2003 , el cual establece en su apartado primero que: (...). Cabe señalar también que el Tribunal Constitucional de manera reiterada, por todas, STC 22/90 y STC 89/86 , ha declarado que no existe un derecho a que se practiquen las pruebas que el particular tenga a bien proponer, sino tan sólo las que el instructor del expediente considere pertinentes o necesarias, y ello en virtud de lo dispuesto en el art. 135 de la Ley 30/92 , en relación con el art. 137.4 que establece el derecho del presunto responsable a utilizar los medios de defensa que resulten procedentes, si bien se admitirán las que se consideren adecuadas para la determinación de los hechos y posibles responsabilidades, pudiendo rechazarse aquellas que no pueden alterar la resolución final. Queda patente, por tanto, que la parte actora no ha aportado al presente procedimiento prueba suficiente capaz de desvirtuar la presunción de veracidad de que gozan las Actas de Infracción a tenor de lo dispuesto tanto en el art. 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre como en el artículo 35 de la Ley 4/2003 . Por lo tanto y en atención a lo expuesto, se debe desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte actora del proceso.'.



SEGUNDO .- 1. Por la parte apelante se ha sostenido recurso fundado en considerar que habiendo sido impuesta una sanción por infracción muy grave, consistente en la realización de una actividad en el marco de la Ley de Espectáculos, en concreto discoteca, careciendo de licencia, en realidad la licencia estaba vigente al haber sido revocada su declaración de caducidad, según admite el Ayuntamiento, y asimismo había sido transmitida a un tercero, circunstancias que el Juzgador de instancia no ha tomado en consideración. La parte no ha querido mantener una actividad clandestina sino que se ha ocupado en todo momento de la vigencia de la licencia, y se ha comunicado su transmisión.

2. Por la parte apelada se opuso al considerar que la normativa citada por la apelante, no es de aplicación, consistente en el Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, conforme a la DF 4ª Ley 2/06 , resultando que conforme al art. 62.4 de la misma, la falta de comunicación de la transmisión implica la sujeción de ambos transmitente y adquirente, a responsabilidad solidaria. La comunicación se produjo el día 16 de diciembre de 2009, las visitas de la Policía tuvieron lugar entre los días 15 de noviembre y 6 de diciembre; el decreto que prohíbe la reapertura en fecha 4 de noviembre y su revocación el 22 de diciembre, por lo que concurre la infracción y legitimación de la parte.



TERCERO . Por medio de la resolución recurrida se había impuesto al apelante junto al resto de comuneros integrantes de la CB DIRECCION000 , titular de la licencia de forma solidaria, sanción de multa por importe de 40.000 €, todo ello en virtud de denuncias formuladas por funcionarios de Policía Local los días 15, 22 y 29 de noviembre y 5, 6, 7, 8 y 12 de diciembre de 2009, hechos consistentes en realización de la actividad careciendo de licencia.

Mediante decreto de 4 de noviembre de 2009 se acordó la no reapertura de la actividad en atención a posible riesgo para la seguridad de las personas, notificándose por los Agentes el día 22 de noviembre, el decreto de 20 de noviembre que desestima las alegaciones formuladas y declara caducidad de la licencia.

En fecha 12 de diciembre se ordena el precinto y en fecha 22 de diciembre se revoca la declaración de caducidad y se reconoce el traspaso de la actividad, con autorización de reapertura.

Mediante sentencia de fecha 26 de febrero de 2014 del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Alicante , había sido estimado el recurso interpuesto por otro de los comuneros contra la misma resolución, fundada en considerar como había indicado el recurrente y consta en las actas de denuncia, la explotación de la actividad tenía lugar por parte de D. Severino , el cual es administrador de la mercantil Guscarboix S.L.

y no tiene relación alguna con la CB DIRECCION000 .

Respecto a la posible responsabilidad solidaria, derivada de falta de comunicación del cambio de titularidad conforme al art. 62.4 Ley 2/06 , tal circunstancia no la determina, sino que corresponde la autoría a quienes incurran en las acciones y titular, a quien ejerce el espectáculo o actividad, arts. 43 y 21 Ley 4/03 de Espectáculos .

La sentencia ha sido confirmada mediante la recaída en la Sección 5ª de esta misma Sala, 741/16 de fecha 13 de septiembre , que dice así: ' El recurso de apelación gira en torno a la titularidad de la licencia y el art. 64.2 de la Ley 2/06 de prevención de la contaminación y Calidad Ambiental. En numerosas sentencias hemos dado la razón a la Generalitat Valenciana sobre la base de este precepto cuando presentaban contratos de arrendamiento privados de los que no tenía constancia la Administración conforme al precepto citado, señalábamos que la Administración no tiene dotes de adivinación de los contratos privados y la sanción se imponía al titular de la licencia.

Nuestro caso es diferente, en el expediente administrativo folios 123 a 144 consta: El cese de la actividad desde el punto de vista fiscal y de seguridad social de DIRECCION000 CB.

Consta igualmente informe del Ayuntamiento de Novelda, aportado como documento nº 1 de D.

Benjamín donde relata todas las vicisitudes de la licencia de actividad. De su lectura se desprende que los sancionados no realizaban actividad en la discoteca objeto de sanción, No se trata de omisión de la actividad desplegada por la Generalitat Valenciana sino que el Ayuntamiento de Novelda debía informar a la Generalitat de la vicisitudes de la actividad. No obstante, había elementos suficientes para decretar el archivo del expediente e iniciar un nuevo expediente sancionador contra los sujetos responsables.

No consta haber sido interpuesto recurso contra la misma.

La STS de 5 de julio de 2012 (RC 2922/2010 ) establece al respecto: 'El principio de cosa juzgada material se produce cuando el caso planteado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado en otro anterior, mediante sentencia firme. Este principio, tributario del de seguridad jurídica, evita que la discusión jurídica se alargue indefinidamente mediante la interposición de sucesivos recursos sobre cuestiones que ya han sido resueltas y requiere para su apreciación de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.- Identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2.- Misma causa de pedir, causa petendi , o fundamento de la pretensión; y 3.- Igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

(...) Si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.(...) Así esta Sala ha señalado: «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso- Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene.

1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras). (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decididaen la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada. (...) Los criterios expuestos constituyen un cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial, como reflejan, entre otras muchas, las Sentencias de 5 de octubre de 1998 , 23 de septiembre de 2002 y 1 de marzo de 2004 , que no precisa de una declaración solemne como la que se propugna en el presente recurso de casación en interés de ley ' ( Sentencia de 27 de abril de 2006 dictada en el recurso en interés de la ley nº 13/2005). También en sentido análogo, las Sentencias de 15 de octubre de 1998, R. de Apelación 4655/1992 ; de 24 de febrero de 2004 , R. Casación 4307/2001; de 25 de octubre de 2005, R. Ordinario 201 / 2004; de 15 de abril de 2008, R. Casación 10956 / 2004 y de 15 de enero de 2010, R. Casación 6238/2005'.

En el caso que nos ocupa concurre la triple identidad, sin que tratándose como responsables solidarios a los comuneros, e interpuestos los recursos separadamente, tal circunstancia se erija en escollo a la hora de considerar la indudable vinculación de esta Sección a lo ya resuelto.

Y es que efectivamente, los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, se inspiran en los de orden penal, en tal sentido la STC 18/1981 EDJ 1981/18 y ATC 987/1988 así como que los principios del art. 24 de la Constitución en materia de procedimiento, son aplicables a la actividad sancionadora de la Administración en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base de dicho precepto ( SSTC 73/1983 EDJ 1983/73 , 73/1985 EDJ 1985/73 y 74/1985 EDJ 1985/74), entre los que se cuenta el principio de responsabilidad personal previsto en el art. 130 LRJPAC, que impide la aplicación extensiva de los tipos a quienes no aparecen no aparecen en ellos como autores, ni la previsión de responsabilidad solidaria del art. 62.4 Ley 2/06 para las vicisitudes derivadas de transmisión de licencia, contempla de forma expresa la responsabilidad infractora derivada de actos de que fuera autor un tercero.

Así, el art. 21 Ley 3/04 : 1. Se considera titular a efectos de la presente ley, a la persona física o jurídica que con ánimo de lucro o sin él, realice u organice el espectáculo público o la actividad recreativa.

Se entenderá que es titular quien solicite la autorización o licencia, para la celebración de un espectáculo público, actividad recreativa o la puesta en funcionamiento de un establecimiento público.

2. De no solicitarse dicha autorización, se entenderá que es titular quien convoque o dé a conocer la celebración de un espectáculo público o actividad recreativa, o en defecto de éste, quien obtenga o reciba ingresos por venta de entradas para el espectáculo o la actividad recreativa.

3. Cuando se trate de personas jurídicas, habrán de estar constituidas legalmente e inscritas en los registros públicos correspondientes, siendo en otro caso titulares y responsables a los efectos de la presente ley, de forma directa y solidaria sus administradores y socios.

Y el art. 43: 1. Serán responsables de las infracciones administrativas previstas en esta ley las personas físicas o jurídicas que incurran en las acciones u omisiones tipificadas en la misma.

2. Los titulares de los establecimientos y locales o de las respectivas licencias y los organizadores o promotores de espectáculos públicos y actividades recreativas, serán responsables solidarios de las infracciones administrativas reguladas en la presente ley cometidas por quienes intervengan en el espectáculo o actividad, y por quienes estén bajo su dependencia, cuando incumplan el deber de prevenir la infracción.

3. Los citados titulares y organizadores o promotores, serán responsables solidarios cuando, por acción u omisión, permitan o toleren la comisión de infracciones por parte del público o usuarios.

4. Cuando exista una pluralidad de responsables a título individual y no fuera posible determinar el grado de participación de cada uno en la realización de la infracción responderán todos ellos de forma solidaria.

Procede por tanto, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia.



CUARTO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , sin costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Dionisio siendo apelada Consellería de Gobernación de la Generalitat Valenciana contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2.013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante y en su consecuencia la revocamos, declarando en su lugar nulidad de 4 de octubre de 2011 por la que se confirma en reposición la que impone al recurrente sanción por importe de 40.000 € por infracción en materia de Espectáculos.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.