Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 549/2015 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/549/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 22 de noviembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº:
En el recurso de apelación tramitado con el nº 549/15, en que han sido partes, como apelante D.
Cipriano representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Ruiz Martín bajo la dirección
letrada de D. Carmen Olavarrieta Jurado y como apelada Ayuntamiento de Bétera representado por D.
Alfonso Francisco López Loma Procurador de los Tribunales y defendido por D. Arantxa Forn Bagó Letrado
y apelada SECTOR BETERA S.L. representada por D. Susana Fazio López Procurados de los Tribunales
siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia con el número 289/10, a instancia de D. Cipriano contra acuerdo plenario de 1 de febrero de 2010 por el que se confirma en reposición el de 13 de julio de 2009 que aprueba proyecto de reparcelación, el Decreto de Alcaldía de 15 de marzo de 2011 que confirma en reposición el que aprueba la cuota 0 del proyecto de reparcelación; el acuerdo plenario de 8 de mayo de 2006 por el que se aprueba definitivamente el programa de actuación integrada para el desarrollo del Sector R- 21 y el Decreto de Alcaldía de 13 de marzo de 2007 por el que se aprueba el texto refundido del programa en fecha 30 de abril de 2.015 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cipriano contra el acuerdo plenario de 8 de mayo de 2006 por el que se aprueba definitivamente el programa de actuación integrada para el desarrollo del Sector Resolución de TEAC, 00/57/1999, 16-12-1999 y el Decreto de Alcaldía de 13 de marzo de 2007 por el que se aprueba el texto refundido del programa de actuación integrada con las modificaciones propuestas por el Ayuntamiento.

Desestimar los recursos interpuestos por D. Cipriano contra acuerdo plenario de 1 de febrero de 2010 por el que se resuelve declarar la firmeza del proyecto de reparcelación del Sector 21 desestimando reposición contra el de 13 de julio de 2009 que aprueba proyecto de reparcelación, el Decreto de Alcaldía de 15 de marzo de 2011 que confirma en reposición el que aprueba la cuota 0 del proyecto de reparcelación.

No imponer las costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte formuló oposición al recurso, así como la codemandada con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes fue señalado para la votación y fallo el día 22 de noviembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1 . La sentencia apelada desestima/inadmite el recurso interpuesto por D. Cipriano en los términos referidos en los antecedentes fácticos.

En primer lugar inadmite el recurso interpuesto contra el acuerdo plenario de 8 de mayo de 2006 que aprueba el programa de actuación integrada, y el decreto de Alcaldía de 13 de marzo de 2007 por el que se aprueba el texto refundido del programa de actuación integrada con las modificaciones propuestas por el Ayuntamiento, desestimando el recurso en cuanto se refiere al proyecto de reparcelación, y al decreto de aprobación de la cuota 0.

La sentencia inadmite el recurso contra las resoluciones aprobatorias del Programa al considerar a la vista de los escritos de 11-6-08 presentado por el apelante, y de 11 de marzo de 2009 presentado por su defensa Letrada, que el mismo tenía noticia muy anterior del Programa, siendo extemporánea la presentación de recurso contencioso directo contra aquellas resoluciones, sin que por su naturaleza sean susceptibles de impugnación indirecta.

Desestima por el mismo motivo las alegaciones atinentes a valor del suelo y coeficiente de canje, así como la opción de pago en terrenos aplicando la doctrina de los actos propios al considerar que el recurrente expresó la opción en metálico en su primer escrito.

Desestima las alegaciones atinentes a incompatibilidad de las construcciones sitas en la parcela, y su indemnizabilidad, al considerar que son compatibles conforme a la prueba pericial practicada, y que en el mismo escrito el recurrente optó por su conservación; desestimando finalmente el recurso contra la resolución aprobatoria de la cuota 0 por obedecer a costes previos al inicio de la obra y ser conforme a la opción de pago a metálico.

2 . Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia argumentando: infracción de la normativa urbanística al declarar compatibles las instalaciones agrícolas existentes consistentes en una balsa de riego y almacén, con el planeamiento, con cita de los arts. 410 ROGTU , 7.2 y 8.2 PP y 59 y 43 PGOU, uso pormenorizado agrícola incompatible con residencial unifamiliar; inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios contra la propia legalidad urbanística, en cuanto se refiere a la supuesta opción de pago a metálico y vinculación de las instalaciones existentes e incompatibles con el proceso urbanizador, a la parcela; la citada incompatibilidad imposibilita la adjudicación de parcela de resultado por insuficiencia de derechos; ausencia de liquidación municipal respecto de la reclamación de cuota 0; admisibilidad del recurso contra el Programa por la falta de notificación del mismo.

3. Por la codemandada SECTOR BETERA S.L. se opuso al recurso de apelación abundando en la doctrina de los actos propios en los términos reflejados en la sentencia.

4. Por el Ayuntamiento de Bétera se opuso al recurso, en cuanto a la compatibilidad de las instalaciones apelando de nuevo al escrito inicial presentado por el apelante en cuanto a la doctrina de los actos propios que califica de correctamente aplicada por la sentencia, así como a las dimensiones de tales instalaciones que determinan su compatibilidad con el proceso urbanizador, e improcedencia de indemnización a tenor de no alcanzarse parcela mínima, por no haber sido tal cuestión objeto del recurso en la instancia ni puede examinarse en apelación; siendo procedente la adjudicación de parcela al declarar compatibles las instalaciones preexistentes; improcedencia de considerar ejercitada opción de pago en terrenos, correcta liquidación de la cuota 0, y correcta inadmisión de los recursos interpuestos contra el programa.



SEGUNDO .- Por razón de orden procedimental se examinará en primer lugar el último motivo de apelación por el cual impugna la sentencia en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra las resoluciones, acuerdo y decreto, aprobatorias del programa de actuación integrada; y en este punto anticipar su desestimación.

Es cierto que no se practicó al recurrente la notificación prevista en el art. 166 LUV ni la notificación individual del acuerdo aprobatorio del programa a que se refiere el art. 137.7 LUV ; sin embargo nos encontramos ante dos resoluciones, acuerdo y decreto, de fechas 8 de mayo de 2006 y 13 de marzo de 2007, constando en autos que el recurrente tuvo noticia de la actuación en fecha 10 de junio de 2008; si bien el propio escrito revela que carecía de cabal conocimiento del contenido de la actuación, como después se analizará, en cambio ya en fecha 25 de marzo de 2009 el apelante presentó un escrito obrante al folio 240 del expediente en que se ratifica el presentado por su defensa letrada que sin embargo no obra al expediente ni es aportado por la parte actora, si bien a dicha fecha ya tiene conocimiento de la actuación a los efectos del art. 58.3 LRJPAC, sin que en cambio formule recurso contra el programa hasta la interposición del contencioso siendo extemporáneo y procediendo en este punto confirmar la sentencia de instancia; si bien como se verá y a los efectos que el apelante impugna el programa, resulta del todo irrelevante.

Ahora bien, el ejercicio de la opción de pago se encuentra vinculada a la previa práctica de la notificación prevista en el art. 166 LUV , la cual según admite la Administración apelada y la codemandada nunca tuvo lugar. La sentencia desestima el recurso en este punto al considerar que el apelante en su primer escrito ejerció la opción de pago a metálico; lo cual niega el apelante al considerar al folio 15 de su escrito de apelación, en referencia al escrito de 10 de junio de 2008 a que alude la sentencia, que 'realiza la manifestación de su voluntad de mantener las instalaciones rústicas sin conocer ningún dato ni del PAI ni de la reparcelación por no haber sido notificado de ningún acto administrativo' El escrito en cuestión fechado en 10 de junio de 2008 merece su transcripción siquiera parcial a efectos de ilustrar el grado de conocimiento que el apelante tenía de la actuación: tras exponer los pormenores de su propiedad e instalaciones existentes, afirma: ' Con esta descripción quiero que entiendan la importancia que tiene todo esto para mí, aunque todo esto sea pequeño a mí me hace un papel enorme y fundamental, porque si todo esto me es expropiado por no llegar a los metros mínimos que marca la ley, tengo que llevar una tubería nueva hasta el campo, hacer otro almacén para el cabezal y esto ocasiona gastos superfluos e inútiles estando como está todo hecho ya. Yo no me niego a pagar la parte correspondiente para que esto se me quede como hasta ahora, en mi poder. Por otra parte veo intolerable e inaceptable, que si no llega a ser por unos vecinos que vinieron el miércoles día 28-5-08 yo no me entero de lo que estaba ocurriendo en este Resolución de TEAC, 00/57/1999, 16-12-1999, y que al venir al Ayuntamiento el jueves día 29-5-08 a enterarme de lo que ocurre me dicen que solo tengo hasta el día 14-6-08 para recurrir o reclamar ya que no he sido informado ni por parte de la urbanizadora ni del Ayuntamiento ...' Recordemos el contenido del art. 166 LUV : Deber de información a los propietarios afectados para posibilitar el ejercicio de sus derechos 1. Con carácter previo a la reparcelación de los terrenos, el Urbanizador comunicará fehaciente e individualmente a los propietarios la aprobación del Programa incorporando a dicha comunicación los siguientes contenidos: a) Texto del contrato suscrito con la administración actuante.

b) Expresión de las magnitudes urbanísticas relevantes establecidas por el planeamiento, tales como dimensiones de parcela mínima , aprovechamiento subjetivo y superficie mínima de terreno requerida para obtener la adjudicación de finca de resultado independiente.

c) Importe global de las cargas de urbanización y del coeficiente de canje aprobado.

d) Información sobre la posibilidad de optar por la modalidad de retribución en metálico ; el modo, condiciones y plazo para el ejercicio de dicha opción; la cuantía y contenido del aval o garantía a prestar por quien retribuya en dinero; debiendo emplazar a los propietarios para que se pronuncien al respecto. Las magnitudes económicas se expresarán por metro cuadrado de suelo y de techo, sin prejuzgar el derecho del propietario a quien se solicitará la presentación de la documentación acreditativa de su derecho. Se hará indicación de que dichos importes serán revisados cuando sean determinados los importes definitivos correspondientes a los gastos variables a que se refiere el artículo 126.j) de esta Ley. Igualmente se hará constar la estimación preliminar de la repercusión unitaria de dichos gastos variables y de la indemnización individualizada que corresponda al interesado por construcciones y plantaciones invitando al propietario a que formule las alegaciones documentadas que tenga por conveniente.

e) Recordatorio a los propietarios del deber legal de manifestar las situaciones jurídicas que afectan a las fincas de su propiedad, así como de facilitar la documentación necesaria para identificarlas, calificarlas y, en su caso valorarlas.

2. La comunicación informará, cuanto menos a los propietarios de edificaciones consolidadas, de lo dispuesto en el Capítulo III del Título I de esta ley.

3. Esta comunicación y las ulteriores deberán ser practicadas con idénticas garantías de constancia y recepción que las establecidas para las notificaciones en la Legislación estatal sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

4. Sin perjuicio de la comunicación a que se refieren los apartados anteriores, la administración actuante notificará a los interesados el acuerdo de aprobación del Programa. La notificación informará a los propietarios del derecho que les asiste de recurrir en ulterior vía contenciosa tanto el Programa como los actos que se produzcan en aplicación del mismo en base a que el mismo no sea conforme a Derecho.

Indudablemente el hecho de que el recurrente manifieste su deseo de conservar los elementos de riego que utiliza para el servicio de otras parcelas agrícolas de su propiedad, incluso la voluntad de pagar 'la parte correspondiente', no cabe considerarse ejercicio de opción de conservación de parcela, instalaciones, retribución del exceso de adjudicación y pago a metálico, al no haber sido puestos de manifiesto al apelante los elementos que permiten efectuar un juicio valorativo ponderado a la luz de los costes, debidamente examinados; máxime cuando como se verá, tales elementos son incompatibles con el planeamiento.

Sobre los efectos de la ausencia de notificación conforme al art. 166 LUV se ha pronunciado esta Sala con reiteración entre otras, en STSJCV 911/15 de 30 de octubre, rec 1101/2011 :

TERCERO. - La falta de notificación que alude el recurrente es la que se menciona en el artículo 166 de la LUV , aplicable por razones temporales al supuesto de hecho que se considera.

Esta notificación es la que se practica precisamente antes de la reparcelación, comunicando a los propietarios la aprobación del Programa.

La falta de esta notificación en absoluto tiene el carácter de defecto formal, porque la notificación no afecta a la validez del acto, sino a su eficacia en relación con el sujeto pasivo, de manera que a estas situaciones no son aplicables las Técnicas del recurso indirecto y el sujeto pasivo interesado puede recurrir el acto, alegando su invalidez cuando tenga conocimiento del mismo. Es más, la propia LUV en el inciso último de este precepto, pone de manifiesto que: 'Sin perjuicio de la comunicación a que se refieren los apartados anteriores, la administración actuante notificará a los interesados el acuerdo de aprobación del Programa.

La notificación informará a los propietarios del derecho que les asiste de recurrir en ulterior vía contenciosa tanto el programa como los actos que se produzcan en aplicación del mismo en base a que el mismo no sea conforme a derecho ' No necesitamos añadir más, en base a este texto, las cuestiones relativas al coeficiente de canje, como las demás técnico substantivas derivadas del Programa, son perfectamente examinables en este momento, pues más allá de cualquier teoría lo cierto es que el precepto que estamos examinando autoriza el planteamiento de estas cuestiones subtantivo-técnicas, relacionadas con el Programa, (no con su adjudicación), en el momento de la aprobación del instrumento reparcelatorio. De manera que puede ser notificado el Programa vía artº 166 y esperar la concreción reparcelatoria para impugnarlo.

Ahora bien, hay aspectos que no pueden esperar, como ocurre en el caso de la letra 'd', del párrafo 1º del 166, que configura un derecho potestativo o de configuración jurídica, posibilitando la opción del pago en metálico de las cargas de urbanización, que debe ejercitarse del modo, tiempo y forma que determina la notificación. En este caso, en el supuesto de que la notificación no se haya practicado, o de que la practicada se declare nula, habrá quedado definitivamente perjudicado el derecho del sujeto afectado, provocándole indefensión al no poder materializar la opción, con lo que, por esta causa, el acuerdo aprobatorio de la reparcelación debería ser declarado anulable...

Esta circunstancia, unida al hecho de que no figura en el expediente el documento presentado respondiendo a un requerimiento de afianzamiento por importe de 54.541 € efectuado por el agente urbanizador a que se refiere el recurrente en su escrito al folio 240 del expediente, de fecha 25-3-09, efectivamente no cabe considerar ejercitada la opción de pago a metálico, ni mucho menos la de asignación de parcela sin conocimiento alguno de los términos de la actuación, máxime cuando como se expondrá a continuación, tal asignación es contraria a Derecho.

En este punto, en tanto no se produzca, con retroacción de actuaciones, la información prevenida conforme al art. 166 LUV al recurrente, no ha ejercitado el mismo en forma sus derechos, determinando la nulidad de la reparcelación.



TERCERO . Por otra parte, en cuanto a la asignación de parcela, como se exponía en el fundamento anterior el escrito presentado careciendo de toda información el apelante, no tiene virtualidad para determinar una opción de asignación de parcela, máxime como el apelante ha defendido, cuando tal asignación se realiza aplicando la doctrina de los actos propios contra legem .

El Ayuntamiento apelado se ha opuesto a esta pretensión manifestando que no fue planteada en la instancia, ni la sentencia se pronuncia sobre ella; sin embargo no es así, sino que el recurrente al folio 4 de su demanda entre las pretensiones ejercidas contempla: 4) En cuarto lugar, la anulación del proyecto de reparcelación por no reconocer a mi representado la indemnización sustitutoria de los derechos reparcelatorios de mi mandante, por no alcanzar los mismos el parámetro de parcela única establecido en el plan parcial.

Derecho reconocido en el artículo 174.6 y 8 LUV y art. 401.3 c) ROGTU .

La sentencia reproduce esta pretensión en su fundamento tercero cuando afirma: Que la incompatibilidad de las instalaciones determina la imposibilidad de adjudicación de parcela de resultado por no ostentar suficientes derechos para ello.

Sobre este punto no se pronuncia expresamente la sentencia sin duda al considerar que la declaración de compatibilidad de las instalaciones resuelve a su vez la pretensión de no adjudicación de parcela.

Como afirma la sentencia, la actuación afecta a dos parcelas catastrales del recurrente que forman la finca de aportación 56, con una superficie de 388,92 m2, siéndole de adjudicar 236,82 m2 estando fijada en el planeamiento la parcela mínima de resultado en 400 m2s. Ha sido adjudicada al apelante la parcela de resultado R.35 con 457,71 m2s, estableciendo una compensación por exceso de adjudicación de 34.622,39 €.

Pues bien la sentencia considera probado que las instalaciones existentes en la parcela, almacén y balsa de riego, no son radicalmente incompatibles con la ordenación, siendo de aplicación el art. 410 ROGTU en cuanto adjudicación de la parcela a su primitivo propietario, todo ello en base al informe del Arquitecto Sr.

Daniel y de la Arquitecto municipal.

Nótese que el Sr. Daniel no es un Perito, sino el legal representante de la mercantil codemandada, como resulta del propio documento nº 4 de la contestación del Ayuntamiento, sin que por tanto su criterio tenga virtualidad para desvirtuar las apreciaciones de una prueba pericial propuesta en forma como la parte apelante propuso y practicó.

Las conclusiones acerca de tal compatibilidad se fundan en la equiparación de la balsa de riego con una piscina, así como en las dimensiones físicas del almacén. En este punto no hay mas que ver las fotografías para apreciar que la balsa de riego está cubierta, tratándose más bien de un depósito de hormigón y asimismo, aunque el informe pericial judicial emitido no resultó acertado en cuanto sólo contempla las dimensiones de las instalaciones -declarando incompatible, naturalmente, el depósito de agua- y no así los usos pormenorizados atribuídos al Sector, como correctamente había argumentado la parte actora en su escrito de demanda al referirse a los arts. 7.1 y 7.2 del Plan Parcial, y 43 u 59 del PGOU, así como 174.10 LUV y 449 ROGTU , tratándose de instalaciones de uso agrícola, resultan por su propia naturaleza y no en función de sus dimensiones, incompatibles con los usos pormenorizados atribuídos al Sector, vivienda unifamiliar; siendo inadmisible la pretensión según la cual un depósito de riego y una caseta de aperos agrícolas, deban consumir el aprovechamiento correspondiente al apelante, tras desembolso de las cargas y compensación que se le han impuesto. No cabe por tanto la asignación de parcela, al no reunir los presupuestos de parcela mínima con quebranto del art. 174.6, al no darse los requisitos del apartado 8 del mismo art. 174 LUV , ni tratarse de construcciones compatibles con la urbanización -supuesto previsto para los casos de edificación consolidada-, correspondiendo ejercitar al apelante las correspondientes opciones una vez se le practiquen las notificaciones en forma.

Por último en cuanto a la resolución por la que se aprueba la cuota 0, la misma decae con la declaración de nulidad de la reparcelación, al carecer de sustrato para su emisión, sin necesidad de analizar las cuestiones suscitadas al respecto en el recurso.



CUARTO. Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , sin imposición de costas Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano siendo apelada Ayuntamiento de Bétera y apelada SECTOR BETERA S.L. contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2015 , la cual se confirma, en cuanto inadmite el recurso interpuesto contra el acuerdo plenario de 8 de mayo de 2006 por el que se aprueba definitivamente el programa de actuación integrada para el desarrollo del Sector Resolución de TEAC, 00/57/1999, 16-12-1999 y el Decreto de Alcaldía de 13 de marzo de 2007 por el que se aprueba el texto refundido del programa; revocándose en lo demás, y en su lugar, se estima el recurso declarando la nulidad de acuerdo plenario de 1 de febrero de 2010 por el que se confirma en reposición el de 13 de julio de 2009 que aprueba proyecto de reparcelación, el Decreto de Alcaldía de 15 de marzo de 2011 que confirma en reposición el que aprueba la cuota 0 del proyecto de reparcelación.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.