Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 568/2015 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/568/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de diciembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 1072
En el recurso de apelación tramitado con el nº 568/2015, en que han sido partes, como apelante D.
Tarsila representada por D. Florentina Pérez Samper y defendido por el Letrado D. Hermelando Estellés
Espuch y como apelado Ayuntamiento de Benaguacil representado por el Procurador de los Tribunales D.
Elena Herrero Gil bajo la dirección letrada de D. José Luís Noguera Calatayud, siendo Magistrado ponente
la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, con el número 133/07, sobre vía de hecho relativa a obras ejecutadas en finca propiedad de la parte actora, en relación al Parque DIRECCION000 de la localidad en fecha 20 de abril de 2.015 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Desestimo del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Tarsila contra vía de hecho del Ayuntamiento de Benaguacil y de Consellería de Territorio y Habitatge por actuación material llevada a cabo sobre las parcelas con referencia catastral NUM000 y NUM001 . Sin imposición de costas.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el Ayuntamiento con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se personaron las partes salvo la Generalitat Valenciana que no compareció y se señaló para la votación y fallo el día 29 de noviembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia comienza por considerar los antecedentes consistentes en sentencia de esta Sala de fecha 12 de junio de 2013 por la que se anulaba la recaída en autos ordenando la retroacción de actuaciones para emplazamiento de la Generalitat Valenciana, y ulteriores trámites incluída la personación y contestación a la demanda por esta última. A continuación refiere que el recurso se sigue por vía de hecho consistente en la ocupación de las parcelas propiedad de la recurrente sitas en Partida DIRECCION000 catastrales NUM000 y NUM001 en concreto en la ejecución sin título ni autorización de una serie de caminos pavimentados con bordillos, iluminación e instalación de bancos hasta el lugar donde se halla el depósito municipal y se proyecta la construcción del parque DIRECCION000 , e invasión de la parcela como consecuencia de las obras por operarios y depósito de útiles maquinaria y residuos.

Alegada falta de legitimación pasiva por el Ayuntamiento, al sostener que las obras han sido ejecutadas por la Consellería de Territorio y Vivienda por medio de la entidad VAERSA limitándose el Ayuntamiento a ceder dos parcelas de su propiedad, la Generalitat opuso que no existió vía de hecho pues las obras se ejecutaron en terrenos propiedad del Ayuntamiento, cedidos en virtud de convenio de colaboración.

La sentencia considera del contenido del expediente el convenio de colaboración entre ambas administraciones, la ejecución de los trabajos por VAERSA, la recepción de las obras por el Ayuntamiento, y la cesión por el Ayuntamiento de las parcelas 32 y NUM002 del Polígono 8, con superficie la última de 12.863,10 m2, que linda al sur y al este con zona verde en suelo urbano, reconociendo la parte actora que esta parcela municipal es una fracción de la parcela NUM002 derivada de la reparcelación del Sector SR-1 DIRECCION000 .

Concluye que aun cuando los caminos no figuran grafiados al Catastro, sí aparecen en una ortofoto del año 2005, por lo que eran preexistentes a la construcción del parque y atraviesan la superficie de la parcela NUM002 de la recurrente, apareciendo también en el croquis al folio 13 del expediente, por lo que partiendo de la presunción de demanialidad de los caminos, de la prueba practicada no resulta haberse invadido la propiedad particular pues el informe no pudo concretar los linderos de la finca de la recurrente.

2. Por la parte apelante se formula recurso al considerar error en la valoración de la prueba por la sentencia de instancia, en concreto al haber afirmado la Perito judicial que se ha producido una ocupación de las parcelas en las obras del Parque, en varias zonas: parcela NUM002 norte sendero principal desde la calle DIRECCION000 hasta el depósito del agua y sendero principal que rodea por el lado oeste la parcela, con talud de tierras, mobiliario urbano (bancos, papeleras:, alumbrado, plantación de árboles y arbustos, realización de aceras y adoquinado), cruzando un camino la parcela NUM002 que divide en dos, y otro bordea por su perímetro oeste.

Parcela NUM003 : senderos de tierra secundarios, cruzando por la zona sur de la parcela NUM003 de la actora.

Parcela NUM002 sur: colocación de mobiliario urbano, creación de senderos empedrados y de tierra, demolición de edificaciones y conducciones de agua, plantación de árboles y arbustos y corrimiento de tierras.

Se refiere a continuación a la imposibilidad de fijar linderos por haber sido eliminados por la actuación de la Administración los preexistentes.

3. Por el Ayuntamiento opuso falta de legimación pasiva, así como el acierto de la valoración de la prueba en sentencia, pues se trata de caminos ejecutados mucho antes que son de dominio público, abundando en considerar que la prueba pericial había sido admitida a los solos efectos de fijación de los linderos, sin que pudiera determinarlos.



SEGUNDO .- Siendo argumento de la actora-apelante error en la valoración de la prueba, debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Es sabido, por tanto desde esa perspectiva, que la misión de este Tribunal no es realizar 'un segundo juicio' sino que ha de venir ceñida a determinar si, una vez analizada, la valoración que el juez 'a quo' ha llevado a cabo desde los medios probatorios puestos a su disposición, la conclusión jurisdiccional allí alcanzada puede estimarse como razonable y ajustada a derecho, o, por el contrario, ha de verse desvirtuada, partiendo de los alegatos impugnatorios de la recurrente.

El concepto de vía de hecho es una categoría conceptual procedente del Derecho Administrativo francés que desde muy antiguo distingue dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. En este segundo supuesto no se carece de acto previo pero la Administración en su ejecución material excede el título legitimador, extralimitándolo. En definitiva, como se señaló en la STS de 8 de junio de 1993 'La 'vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.' Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'.

En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06- 1977 , 1-06-1996 )'.

Desde esta perspectiva, partimos de considerar que la parte apelante no ha combatido las conclusiones de la sentencia en cuanto preexistencia de los caminos y presunción de uso público, partiendo de no haber sido controvertido en la sede oportuna -civil- la titularidad dominical de tales caminos, conclusiones al declarar probado la sentencia, que los caminos que atraviesan las fincas de la parte apelante preexistían a la actuación consistente en obras ejecutadas por la Generalitat Valenciana -Vaersa- a instancia del Ayuntamiento de Benaguacil, y que cifra en su presencia en ortofoto de 2005 y croquis al folio 13 del expediente.

Por tanto, la presunta vía de hecho estaría circunscrita a las obras y actuaciones realizadas en la finca propiedad de la apelante, en cuanto exceden de tales caminos cuyo uso público municipal está admitido por la propia apelante, que nada ha opuesto al efecto en apelación.

Abundar además en el hecho, resaltado por el Ayuntamiento apelado, según el cual la Perito judicialmente designada declaró no haber podido determinar los linderos de los caminos preexistentes.

Sin embargo como veremos, va a estimarse parcialmente la demanda en cuanto existe prueba bastante de haber sido realizadas actuaciones en el interior de las fincas catastrales que restan a la actora, tras la actuación urbanística que vino a afectar la parte norte de la finca NUM002 , sin su consentimiento, invadiéndolas y que por tanto constituyen vía de hecho, que han dotado como veremos de la apariencia de parque público a lo que constituye una finca privada.

Así, si observamos el plano confeccionado en su pericia por la Perito Topógrafo, y lo comparamos con la antigua fotografía aérea aportada por la parte actora junto a su demanda, observamos que el camino que atraviesa el tercer fragmento sito al noreste, de los que restan a la apelante de la finca NUM002 , tras la expropiación del parque DIRECCION000 , presenta en la nueva actuación una anchura muy superior (en cuanto atañe no al camino en sí, sino al talud, plantaciones, farolas, etc) apreciable a simple vista, sin necesidad de que por la Perito hayan sido establecidos los linderos de tales caminos.

Las fotografías aportadas en autos por acta notarial nada acreditan acerca de su ubicación, es decir, pudiera tratarse de obras hechas tanto en el resto de finca propiedad de la apelante, como en la perteneciente al Ayuntamiento. Sin embargo, sí ilustran la naturaleza de la actuación, que el plano confeccionado por la Perito Topógrafo sitúa claramente en el interior de la finca propiedad de la apelante.

Aunque de las fotografías tomadas durante la ejecución de las obras, aportadas con acta notarial ,se observa un movimiento de tierras en la zona del camino que pudiera denotar su ensanchamiento, al no haber sido fijados los linderos anteriores mediante la prueba practicada -que bien pudiera haberlo sido mediante medición a escala de los caminos en los planos antiguos- no se ha practicado prueba bastante de la invasión en cuanto al camino en sí -restando a la actora las correspondientes acciones civiles, y en su caso el deslinde y vallado de la propiedad-, pero sí indudablemente en los elementos accesorios instalados.

Así, figuran en el plano pericial, sitos en el resto de la finca NUM002 al noreste, propiedad de la actora, tres farolas, un banco y una papelera, los cuales se encuentran todos ellos fuera del camino e indudablemente, en la propiedad de la actora, a la que dan una apariencia de lugar público, siendo privado.

Se han practicado según se grafía al plano y se observa en las fotografías al acta notarial, unos taludes de tierra en el interior de la finca, se han plantado árboles y arbustos a los que se ha dotado de un sistema de riego, y asimismo cableado y arquetas para el alumbrado de las farolas, ilegítimamente instaladas.

En el fragmento de la finca NUM002 sita al sur del Parque DIRECCION000 , en medio de la propiedad de la actora se ha instalado un banco y una papelera, según figura en el plano. Remitirnos al tenor de la sentencia en cuanto a la falta de prueba en lo atinente a los caminos, ni consta probada inmisión alguna en la parcela NUM003 .

Tampoco se ha concretado ni propuesto prueba sobre los daños y perjuicios que en el suplico de su demanda reclama genéricamente la parte actora.

En cuanto a la responsabilidad de las Administraciones actuantes, la alegación del Ayuntamiento sobre falta de legitimación pasiva carece de fundamento, al tratarse de obras ejecutadas por su cuenta e interés, y supuestamente en terrenos de su titularidad, siendo carga del mismo su designación, conforme al convenio de colaboración obrante al expediente cláusula 1: 'Los terrenos identificados por el Ayuntamiento de Benaguacil para la ejecución del Parque...'; cláusula 2: 'quedará justificada por la firma del presente convenio, la plena disponibilidad de los terrenos necesaria para la ejecución de las obras por parte de la Generalitat'.

Procede estimar parcialmente el recurso en los términos dichos.



TERCERO . Por todo lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , no se imponen costas al haber sido parcialmente estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

La Sala estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Tarsila contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Valencia, de fecha 20 de abril de 2.015 , siendo apelados Ayuntamiento de Benaguacil y Generalitat Valenciana, que se revoca y en su lugar se declara la ilegalidad de las obras ejecutadas en la propiedad de la actora, en cuanto se describe en el fundamento de derecho segundo, ordenando que por el Ayuntamiento de Benaguacil y por la Generalitat Valenciana se proceda solidariamente a restituir a su costa el estado original de la parcela en el fragmento de la parcela NUM002 sito al noreste y fragmento sito al sur en cuanto se describe en el fundamento de derecho segundo: talud de tierra, plantaciones, farolas, papeleras y bancos, riego por goteo e instalación eléctrica para alumbrado.

Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.