Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 588/2015 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/588/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 13 de diciembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 1024
En el recurso de apelación tramitado con el nº 588/2015, en que han sido partes, como apelante LO
Albentosa S.L. representado por el Procurador D. Jorge Ramón Castelló Navarro y defendido por D. María
Pilar Guardiola Carbonell y como apelada Ayuntamiento de Torrevieja representado por el Procurador de los
Tribunales D. Esperanza Ventura Ungo bajo la dirección letrada de D. José Ortiz Ríos siendo Magistrado
ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche, con el número 80/12, a instancia de L.O. Albentosa S.L. contra decreto de 3 de noviembre de 2011 por el que se ordena a la recurrente ejecución de vallado perimetral y limpieza de solar conforme a la Ordenanza reguladora de limpieza y vallado de solares, en fecha 21 de noviembre de 2.013 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil LO Albentosa S.L. contra decreto de Alcaldía de 3 de noviembre de 2011 recaído en expediente de vallado de solares nº 2011/23, Las costas se imponen a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado, con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 13 de diciembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto por LO Albentosa S.L., fundada en considerar que el objeto de la controversia se circunscribe a la distinta interpretación del tenor del art. 8.3 de la Ordenanza de vallado de solares, al disponer el decreto las condiciones de limpieza y vallado valoradas en 43.791,68 €, pretendiendo la parte actora la posibilidad del vallado mediante simple malla de torsión de coste muy inferior, por entender que su propuesta satisface la literalidad del precepto que dispone 'cualquier otra solución técnica' que la resolución rechaza.

La sentencia considera que el objeto de la norma viene constituído por la protección de la salubridad, ornato y seguridad, que existen quejas por parte de la Dirección de un Colegio inmediato al lugar, y que la expresión 'cualquier otra solución técnica' está limitada por las propias disposiciones de la norma, que propone ejecución de muro de prefabricado de hormigón, sin que quepa considerar criterios economicistas como los propuestos.

2. Por la apelante LO Albentosa S.L. se formula recurso, el cual afirma que el decreto impugnado carece de cualquier fundamentación técnica, respecto a la propuesta efectuada, motivo por el que se solicitó su declaración de nulidad al causar indefensión. Considera que la sentencia se adentra en el fondo sin dar respuesta a dicha cuestión incurriendo en incongruencia.

Error en la interpretación de la norma aplicable, al considerar que el informe técnico al expediente rechaza la propuesta técnica en base al apartado a) del art. 8 de la Ordenanza, pero no considera el apartado b) a que se acoge la parte, adoleciendo de falta de motivación al no distinguir entre ambos apartados, con cita de una sentencia que acepta la tesis técnica e interpretativa propuesta.

La falta de consideración al aspecto económico determina que exista una desproporción entre el fin pretendido y el coste del medio propuesto.

3. Por el Ayuntamiento opuso al recurso de apelación la correcta interpretación que de la Ordenanza efectúa la sentencia. Frente a la propuesta técnica municipal, de cerramiento con bloques de fábrica de hormigón, enfoscado y pintura, la parte propone simple alambrada de torsión de 2,5 m de altura, lo cual contradice el tenor de la Ordenanza, que exige al menos una parte de muro opaco de 1,20 m de altura.

Es cierto que existen sentencias contradictorias si bien la presente contiene un criterio interpretativo correcto de la Ordenanza.



SEGUNDO La resolución impugnada conmina a la propietaria del solar, en cumplimiento de la Ordenanza de limpieza y vallado de solares previa reclamación del CEIP Ntra Sra del Rosario en atención al riesgo para la seguridad y salubridad, a ejecutar un vallado de 2,50 de altura con fábrica de ladrillo o bloque de hormigón, enfoscado y pintado blanco o crema; o bien una parte opaca hasta 1,20 m continuando el cerramiento mediante material no opaco hasta 2,5 m, con materiales tales como celosía, rejas, malla o cualquier otro semitransparente o vegetal, admitiendo otras soluciones con elementos prefabricados de hormigón o cualquier otra alternativa técnica debiendo garantizarse su conservación en buen estado, previa autorización municipal.

Ante la propuesta de la apelante, valla simple de torsión a 2,50 m. de altura, se deniega por considerar que no reúne las condiciones requeridas por el art. 8 de la Ordenanza, cuya redacción es coincidente con el contenido del requerimiento, y trae causa del deber general de conservación de inmuebles, conforme al art.

206 LUV : Los propietarios de terrenos, construcciones y edificios deberán mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro...

Sobre el primer motivo de recurso, procede su rechazo. La parte actora había argumentado un motivo genérico de nulidad, sin referencia alguna a precepto o tipología, en el único fundamento jurídico sustantivo de su demanda. Es cierto que en su hecho cuarto se refiere a la pretendida falta de motivación del acuerdo en cuanto rechaza su solución técnica, causando indefensión.

Conforme a reiterada doctrina, en particular con la STS 3ª de 4-3-87 que la motivación in aliunde o por aceptación de informes o dictámenes obrantes en el expediente, se funda en la consideración de la unidad orgánica de los expedientes y la interrelación existente entre sus distintas partes, consideradas como elementos integrados en un todo, rematado por los actos que pongan fin a las actuaciones.

La incorporación no ha de consistir necesariamente en la reproducción de los informes o dictámenes, sino solo en su aceptación, en este sentido la STS 31 de enero1983 , sin ser exigible la reproducción material; criterios todos ratificados por la Jurisprudencia del TC: SSTC 25-4-94 , 3-5-93 , 9-3-92 , 3-11-87 , entre otras.

Por otra parte conforme al art. 54 anterior LRJPAC, la motivación de los actos administrativos exige sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho, y que García de Enterría ha concretado en fijar, en primer términos, los hechos de cuya consideración se parte e incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica, y en segundo lugar, razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto. Por su parte la Jurisprudencia considera que la motivación no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas, considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada jurisprudencia, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la ratio decidendi determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales, en este sentido STS Sala 3ª Secc 5ª 31-10-95, y STS Secc 3ª 22-6-95, la cual sostiene que los motivos de hecho y de derecho del acto han de ser sucintos, pero suficientes, de suerte que explicitan la razón del proceso lógico y jurídico que determinó la decisión administrativa.

Por tanto conforme al razonamiento anterior, la resolución se ve completada por los documentos e informes obrantes al expediente, en concreto al informe emitido por la Arquitecto Municipal, de que se hace eco, el cual se transcribe en la resolución, y justifica técnicamente el motivo del rechazo, lo que no obsta que dicha motivación no satisfaga a la parte.

Ni cabe apreciar incongruencia pues en este punto como recuerda la STS, Contencioso sección 5 del 06 de abril de 2011 Recurso: 1602/2007 : ... Desde la misma perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado que ( STC 8/2004, de 9 de febrero ) 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'.



TERCERO . En cuanto al concreto contenido de su propuesta técnica, en relación al segundo motivo de recurso por error en la interpretación de la norma por parte de la sentencia, es cierto que han recaído dispares pronunciamientos en la Instancia sobre la materia que nos ocupa, si bien esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance interpretativo de otras Ordenanzas o disposiciones de similar redacción como se verá.

La parte apelante pretende que la mención contenida en el apartado b) del art. 8 de dicha Ordenanza, 'cualquier otra alternativa técnica debiendo garantizar su conservación en buen estado a través del tiempo.

En ambos casos se requiere autorización por escrito', le autoriza a ejecutar cualquier tipo de alternativa es decir, le exime de sujetarse a las disposiciones de los apartados anteriores, que contemplan la ejecución de un vallado de fábrica de ladrillo u hormigón enfoscado y pintado de 2,5 m. de altura, o en su caso 'se admitirá que la parte opaca del muro alcance una altura de 1,20 m. continuando el cerramiento mediante material no opaco hasta 2,5 m, los materiales no opacos admitidos serán: celosía, rejas, malla o cualquier otro semitransparente o vegetal; admitiendo otras soluciones con elementos prefabricados de hormigón o cualquier otra alternativa técnica debiendo garantizarse su conservación en buen estado, previa autorización municipal.' Indudablemente un criterio de interpretación sistemático y teleológico, -que aplica la propia sentencia- conforme al art. 3 CC , pasa por considerar que 'cualquier otra alternativa técnica' no le exime del cumplimiento de los requerimientos anteriores es decir, ejecución de un muro de fábrica de 2,5 m. o como mínimo, de 1,20 completado con material no opaco; en otro caso, toda la disposición carecería de sentido, y así se considera en la resolución impugnada, y la sentencia que la confirma. En su sentido teleológico, la experiencia indica que el vallado de malla es muy frágil y más que un elemento de protección puede erigirse en lo contrario, al generar salientes de alambre peligrosos para el usuario de la vía.

Como decíamos esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos análogos: STSJCV 601/17 de 10 de julio, rec 706/13 : Primero. La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Gestión de Activos Castellana 40 S.L.U. contra Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Torrevieja de fecha 4 de junio de 2009 que: 1º. Desestima los recursos formulados con fechas 19 de enero y 21 de abril de 2009 contra Resolución de dicha Alcaldía de fecha 25 de noviembre de 2008 por la que se ordena la ejecución completa del vallado deficiente perimetral y limpieza del solar situado en la Avda. Roentgen 20 (A) suelo, advirtiendo que el vallado deberá hacerse con arreglo a la Ordenanza Especial Reguladora de la limpieza y vallado de solares.

2º. Se ordena a dicha entidad la ejecución completa del vallado perimetral y limpieza del solar situado en la Avda. Roentgen 20 (A) suelo, advirtiendo que el vallado deberá hacerse con arreglo a la Ordenanza Especial Reguladora de la limpieza y vallado de solares.

De las citadas resoluciones se desprende que el vallado se reputaba deficiente por no cumplir las exigencias impuestas tanto por el artículo 10 de la Ordenanza Especial Reguladora de la Limpieza y Vallado de Solares de 24 de noviembre de 1997 como por el artículo 9 de la Ordenanza de Protección de Espacios Públicos en relación con su limpieza y retirada de residuos de 25 de febrero de 2005, que establecen lo siguiente: a) Artículo 10 de la Ordenanza de 1997: 'La valla o cerramiento del terreno o solar ha de ser de material opaco, con una altura mínima de 2,10 metros y máxima de 2,50 metros, con tratamiento superficial de acabado análogo al de las fachadas y pintado de blanco o de tono crema. Deberán seguir la línea de edificación, entendiendo por tal la que señala a un lado y a otro de la calle o vía pública, el límite a partir del cual o deberán levantarse las construcciones'.

b) Artículo 9 de la Ordenanza de 2005: 'Los solares sin edificar deberán estar cerrados con una valla opaca de 2,50 metros del altura que reúna las condiciones de seguridad adecuadas'.

La parte actora en el escrito de demanda deducía como pretensión que se anulasen los Decretos impugnados y se declarase que el vallado ejecutado es acorde a las Ordenanzas Municipales.

Y basaba dicha pretensión en que el vallado ejecutado - que se trataba de un vallado de chapa metálica - cumplía con las exigencias impuestas por la Ordenanza ya que, cumpliendo con el requisitos de altura y pintura exigidos por ésta, tenía un tratamiento superficial de acabado análogo al de las fachadas, sin que fuera necesario que, tal como afirmaban los actos impugnados, debiera ser obra. A lo que añadía que conforme a la Ordenanza aplicada por el Ayuntamiento sólo resultaba exigible el vallado de la parte del solar recayente a vía pública pero no, como le exige éste, el de las restantes recayentes a otro solar y a edificaciones.

Segundo. Tras rechazar la solicitud de inadmisibilidad del recurso deducida por el Ayuntamiento demandado la Sentencia recurrida basa la desestimación del recurso en que, tal como afirma el Ayuntamiento de Torrevieja, el acabado de fachada debe entenderse en el sentido de que el vallado debe ser de obra lo que afirma que es congruente con lo establecido en los artículos 4 y RSCL, 84 LRBRL , art. 212 y 206 LUV y 9 TRLS 2008. No se pronuncia la Sentencia respecto de la tesis sustentada por la actora acerca de la extensión del vallado.

Tercero. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación disiente de lo argumentado y resuelto en la Sentencia apelada insistiendo en sus tesis conforme a las que: a) La norma únicamente exige que el acabado sea análogo al de las fachadas y que ésta exigencia se cumple en el caso del vallado ejecutado y tildado por el Ayuntamiento como deficiente; y b) La extensión del vallado debe limitarse a la línea de edificación, entendiendo por tal la que señala a un lado y a otro de la calle o vía pública, el límite a partir del cual deberán levantarse las construcciones.

Cuarto. Planteado en estos términos el recurso de apelación en los expresados términos se está en el caso de rechazar las tesis sustentadas por la parte actora por las siguientes razones: a) Porque si bien es cierto que, como sostiene ésta, el artículo 10 de la Ordenanza Especial Reguladora de la Limpieza y Vallado de Solares no impone, tal como entiende la Sentencia apelada, que el vallado deba ser en su integridad de albañilería siendo posible la utilización de otros materiales ya que sólo exige que tenga un 'tratamiento superficial de acabado análogo al de las fachadas' - basta el examen de las fotografías obrantes en el expediente administrativo (folios 39 a 40 y 42) para llegar a la conclusión que tal requisito no se cumple en el presente caso ya que el vallado fue realizado con chapa metálica ondulada cuyo acabado no se corresponde con el de las fachadas.

b) Porque los actos impugnados se limitan, en cuanto a la extensión del vallado a remitirse a lo establecido en la Ordenanza de 1997 de suerte que la obligación impuesta en dicha norma debe entenderse en el sentido de que 'la línea de edificación, entendiendo por tal la que señala a un lado y a otro de la calle o vía pública, el límite a partir del cual deberán levantarse las construcciones' lo que supone que no imponen la obligación del vallado de todo el perímetro del solar y priva de fundamento a la pretensión actora relativa a la extensión del vallado en cuanto ya es asumida por dichos actos.

Por último el criterio económico del deber de conservación encuentra su regulación en el art. 208 LUV , que la parte recurrente no invoca ni el coste de dicho deber alcanza aparentemente, el importe que determinaría el exceso del límite del deber normal de conservación.

CUARTA . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por LO Albentosa S.L. siendo apelada Ayuntamiento de Torrevieja contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2.013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Elche y en su consecuencia la confirmamos en sus propios y acertados fundamentos, con imposición de costas a la apelante en los términos del fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.