Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 589/2015 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/589/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 13 de diciembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 1025
En el recurso de apelación tramitado con el nº 589/2015, en que han sido partes, como apelante D.
Tania representado por el Procurador de los Tribunales D. Silvia Gastaldi Orquín bajo la dirección letrada de
D. María de los Remedios Martínez Lozano Letrado y como apelada Delegación de Gobierno representada y
defendida por el Abogado del Estado siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, con el número 148/13, recayó sentencia de fecha 26 de septiembre de 2014 que dispone: 'Desestimar íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandante trámite tras el que se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 13 de diciembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por medio de sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante de fecha 26 de septiembre de 2014 , se desestima el recurso interpuesto contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 30 de enero de 2013 por la que se confirma en reposición la que impone a la recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, por la causa prevenida en el art. 57.2 LO 4/00.

La sentencia se funda en considerar que la parte actora había sido condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia a la pena de 4 años de prisión y accesorias por delito contra la salud pública, que se trata de un supuesto de expulsión derivada de la condena penal previa, que no requiere del procedimiento sancionador para ser declarada, y no se aprecia falta de motivación pues constan suficientemente los antecedentes y la norma aplicada. Rechaza la invocación de las Directivas 2003/109/CE de 25 de noviembre y 2001/40/CE, sin que sean atendibles elementos tales como el arraigo o la proporcionalidad, por tratarse de una consecuencia automática derivada de la condena penal, ni el estar casada con español, pues tal hecho le permite la solicitud de estatuto de familiar de ciudadano comunitario, que no consta, ni empece el recurso presentado ante el TEDH.



SEGUNDO .- Por la apelante se alega error en la valoración de la prueba, pues considerando la condena impuesta, no ha tomado en cuenta el cumplimiento de la condena; y error en la valoración de la jurisprudencia, pues la sanción de expulsión no es automática sino que son objeto de valoración otros intereses dignos de protección, como la vida familiar, con cita de las Directivas indicadas, y STJCE 31 enero 2006 asunto C-503/03 , así como diferentes Tribunales Superiores de Justicia; ni se ha tomado en consideración su solicitud de tarjeta comunitaria que se acompaña, presentada en agosto de 2012.

Invoca la aplicación del régimen comunitario, art. 15 RD 240/07 , siendo requisito del acuerdo de expulsión, la razón de orden público, que no se ha acreditado.

A continuación invoca el art. 57.5 LO 4/00 , en cuanto a valorar la conducta que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

Abunda por último en la falta de motivación de la resolución.

Por la Abogacía del Estado se opuso al recurso al considerar, en cuanto a las alegaciones de apelación, que si la condena está cumplida, no está cancelada, constando además una segunda condena a 3 años y 1 día de prisión por blanqueo de capitales; que la apelante no acredita el arraigo familiar pues siendo cierto que ha solicitado la tarjeta de ciudadano comunitario, habiendo transcurrido más de dos años se considera denegada por silencio. Consta del expediente la conducta contraria al orden público.



TERCERO. Sobre la interpretación del art. 57.2 en relación con el nº 5 del mismo precepto ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala entre otras, en STSJCV Secc 1ª 70/17 de 3 de febrero, rec 501/12 :

TERCERO.- El Art 57.2 de la Ley citada establece que: 'Asimismo constituirá causa de expulsión.

Previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' Este Tribunal había venido entendiendo hasta ahora que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX carecía de naturaleza sancionadora, y de ahí había deducido la imposibilidad de aplicar en tal tesitura la ponderación de circunstancias que se contiene como un claro mandato en el Art. 57.5.b) LOEX para los supuestos de expulsión/sanción de ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración (léase: el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado).

Sin embargo, al igual que lo han venido haciendo otras Salas de lo Contencioso-Administrativo (la de Extremadura, Sección 1ª, en sentencia de 25 de julio de 2013, recurso 65/2013; la de Canarias/Las Palmas, Sección 2 ª, en sentencia de 11 de junio de 2013, recurso 319/2012; la de Andalucía/Sevilla, Sección 4 ª, en sentencia de 26 de abril de 2013, recurso 552/2011; la de Cantabria, Sección 1 ª, en sentencia de 24 de septiembre de 2012, recurso 112/2012; la de Castilla- León/Burgos, Sección 1 ª, en sentencia de 11 de mayo de 2012, recurso 63/2012 ; y la de Aragón, Pleno, en sentencia de 30 de abril de 2012, recurso 427/2011 , por citar las más significativas) esta Sala y Sección, ha considerado pertinente rectificar su posición tradicional sobre el asunto, para llegar a la conclusión de que la medida de expulsión prevista en el Art. 57.2 LOEX no les puede ser impuesta de forma automática a los ciudadanos extranjeros en posesión de una autorización de residencia de larga duración. O lo que es lo mismo: no les puede ser impuesta sin una previa ponderación de circunstancias basada en las previsiones del Art. 57.5.b) LOEX. Sin perjuicio, claro está, de que la omisión de la susodicha ponderación en vía gubernativa, pueda verse corregida en sede judicial mediante el contraste de circunstancias realizado por el propio Tribunal.

En consecuencia y en virtud de lo anterior, a los residentes de larga duración, no se les puede aplicar de manera automática, el precepto que consideramos, sino que tendrán que tomarse en consideración otras circunstancias que después explicitaremos.

Ahora bien, considerados los antecedentes fácticos del caso: La parte apelante es una ciudadana extranjera extracomunitaria, sin que conste título de residencia en España, sino denegada solicitud de residencia permanente en fecha 8-10-06.

Al momento de incoación del expediente la apelante se encontraba cumpliendo pena de prisión de tres años, tres meses y un día impuesta por la Audiencia Nacional, por delito de blanqueo de capitales, pesando además la condena que ha sido considerada en la sentencia, por delito contra la salud pública 4 años de prisión; sin que pese a tener cumplida la segunda, en fecha 14-3-09 según liquidación de condena, fueran susceptibles de cancelación los antecedentes penales.

La parte apelante aporta un certificado de matrimonio con español, contraído durante su estancia en prisión, a tenor de la fecha. También aporta solicitud de tarjeta de ciudadano comunitario formulada en fecha 8-8-12, es decir en las mismas circunstancias y con inmediata anterioridad a la incoación del expediente.

Por tanto la apelante no es acreedora a la aplicación del estatuto del art. 57.5 LOEX, pues no es residente de larga duración, ni mucho menos del art. 15 del RD 240/2007, pues no está acreditado su estatuto de ciudadana comunitaria, sino su solicitud, que como bien apunta la Abogacía del Estado, ha de considerarse denegada por silencio, situación que el matrimonio en sí no confiere sino que sin tener naturaleza constitutiva sino declarativa el reconocimiento de estatuto comunitario, no dejan de ponderarse otras circunstancias, imponiendo un control preventivo a la expedición el propio art. 15 RD 240/07 que cita la apelante.

Tampoco son de aplicación las directivas invocadas, 2003/109/CE de 25 de noviembre y 2001/40/CE, pues respecto de la primera como ya se ha indicado la apelante no es titular de residencia de larga duración, y en cuanto a la segunda, no se explicita en qué vulnera la resolución o la sentencia sus disposiciones, que coinciden con el contenido del art. 57 LOEX.



CUARTO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda,.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Tania siendo apelada Delegación de Gobierno contra la sentencia 360/14 de fecha 26 de septiembre recaída en PA 148/13 del Juzgado contencioso administrativo nº 3 de Alicante , que se confirma en sus propios términos.

Se imponen las costas a la parte apelante, con el límite establecido en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.