Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 59/2016 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 59/2.016
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche
Recurso Contencioso-Administrativo número 114/2.005
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera ( Sección de Apoyo)
Sentencia número
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Miguel Ferrando Marzal
Magistrados
Don Edilberto Narbón Laínez
Don Javier Eugenio López Candela
__________________________________
En la Ciudad de Valencia, a 29 de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera ( Sección de Apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número
de rollo 59/2.016 interpuesto contra el auto de fecha 12 de junio de 2.015 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 1 de Elche en el recurso contencioso-administrativo número 114/2.005 .
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, Carlos José representada por la Procuradora
Doña María del Carmen Navarro Ballester, y defendida por la letrada Doña Manuela Navarro Fernández, y
AYUNTAMIENTO DE ELCHE, representado por la Procuradora Sra. Elena Gil Bayo, y defendido por el letrado
Sr. Francisco López García, b) Como apelados, las mismas partes y PRINS CAFETERÍAS, representado y
defendido por el Letrado D. Juan José Bañón Pascual, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier
Eugenio López Candela, quien expresa el parecer de la Sala, constituida en virtud del acuerdo de 23 de
febrero de 2.017 del Consejo General del Poder Judicial.

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictó el auto que consta reseñado en virtud del cual se acuerda: ' Se pone fin a la ejecución del PO 114/2005 mediante indemnización en la suma de 30.000 euros que habrá de satisfacer la Administración demandada a la parte demandante.' Segundo.- Carlos José presentó escrito en fecha 21 de julio de 2.015 por el que interponía recurso de apelación contra el citado auto, en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase Sentencia estimando el recurso de apelación, declare la nulidad de actuaciones de la comparecencia celebrada el 11.6.2015, revocando el auto impugnado y declare la nulidad del decreto de convalidación nº5436 de 27 de julio de 2.011 del Ayuntamiento de Elche y condene a dicho Ayuntamiento a ejecutar la sentencia y proceder en su cumplimiento al cierre inmediato del establecimiento sito en la calle Maestro Albéniz de Elche dedicado a la actividad de pub, así como a las costas del incidente de ejecución.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a las partes apeladas para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que efectuó por escrito de fecha 6.10.2016 PRINS CAFETERÍAS S.L, y en el que solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la apelante.

Cuarto. El Ayuntamiento de Elche formuló contra dicho auto recurso de apelación en fecha 5 de octubre de 2.016, interesando la revocación del auto de 12 de junio de 2.015 . De dicho auto se dio traslado a la recurrente, que se opuso al mismo por escrito de fecha 11 de noviembre de 2.015, y la parte apelada por escrito de 5 de noviembre de 2.015.

El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, del expediente administrativo y de los escritos presentados por diligencia de ordenación de fecha 1.2.2016; y, una vez recibidos los autos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló fecha para la votación y fallo del recurso el día 4 de diciembre de 2017, en que tuvo lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de indeterminada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución impugnada y en su lugar se expresan los siguientes: Primero.- Se impugna en el presente recurso de apelación el auto de 12 de junio de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche que en el incidente de ejecución de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de la Sección Primera de 28 de mayo de 2.013 promovido por el recurrente Carlos José acuerda 'Se pone fin a la ejecución del PO 114/2005 mediante indemnización en la suma de 30.000 euros que habrá de satisfacer la Administración demandada la parte demandante'.

El mencionado auto considera que tras haberse dictado el Decreto de 27.7.2011 que acuerda convalidar el Decreto de 23.12.2005 que concedía la licencia de apertura y funcionamiento al establecimiento controvertido y autorizaba el cambio de titularidad a favor de la entidad codemandada, y siendo dicho Decreto un acto consentido y firme, se considera que concurre imposibilidad legal de cumplir el fallo de la sentencia firme en sus propios términos, por impedirlo la resolución firme de 27.7.2011. Y a fin de dar cumplimiento definitivo a la presente ejecución y satisfacción a la parte demandante procede determinar una indemnización, que, a la vista de todas las circunstancias mencionadas se cifra prudencialmente en la suma de 30.000 euros, que habrá de satisfacer la Administración demandada a la demandante.

Segundo.- Las partes apelantes en sendos recursos de apelación plantean diversas cuestiones desde diferentes posiciones procesales y con pretensiones distintas, evidentemente, en relación con la impugnación del auto de 12 de junio de 2.015 , por lo que procederemos al estudio de cada una de las mismas por separado.

Así la Corporación demandada se opone al pago de la indemnización como a la declaración de imposibilidad legal del cumplimiento de la sentencia, mientras que la parte contraria considera que no se ha ejecutado la sentencia de esta Sala de 28.5.2013 que ordenaba el cierre de local hasta que cuente con licencia de funcionamiento, y confirmaba en lo demás la de la instancia respecto de la denegación de la licencia de funcionamiento.

Tercero.- En primer lugar, respecto de la validez procesal de la comparecencia de 23 de enero de 2.015 cabe concluir que no supone motivo alguno de invalidez la tramitación efectuada en los términos del art.238 de la LOPJ . Conviene tener en cuenta que después de seguir una tramitación escrita se acordó dicha comparecencia, oponiéndose el Ayuntamiento y codemandada al incidente promovido, con la finalidad de resolver el incidente, lo que no supone per se motivo alguno de invalidez, en la medida en que puede servir para aclarar la posición de las partes, que además ya gozaron de un trámite de audiencia por escrito con arreglo al art. 104 de la Ley Jurisdiccional . Además de ello se invoca la contradicción con lo pronunciado in voce por la Magistrada a quo, pero ello no tiene eficacia invalidante, debiéndose estar a los resuelto por escrito en la resolución judicial impugnada.

Dentro de este capítulo de vicios formales se invoca la falta de presencia del Secretario Judicial en la vista de la vista de 5.3.2015, dentro de un incidente de ejecución del art.104 de la Ley jurisdiccional , pero que no resultaba necesaria por no exigirlo la Ley 29/1998.

Cuarto.- En cuanto a la consideración sobre la imposibilidad o no de ejecutar la sentencia de esta Sala de fecha 28.5.2013 dictada en el Recurso de apelación 1720/2009 , ha de decirse que la firmeza del Decreto de 7.7.2011 no supone per se un supuesto de imposibilidad legal del art.105 de la ley jurisdiccional . Y ello, en tanto, en cuanto, conviene recordar, como bien indica el Ayuntamiento demandado que dicha sentencia de la Sala revocaba la del Juzgado en el sentido únicamente de acordar el cierre del establecimiento ' hasta tanto disponga de la correspondiente licencia de apertura o funcionamiento '. Por tanto, el cierre no era definitivo, sino condicionado a la obtención de una licencia de apertura o funcionamiento. Ha de tenerse en cuenta que pese a la confusión habida en el procedimiento entre lo que denomina licencia de instalación o actividad que se refiere propiamente a la adecuación a la legislación de actividades calificadas de un proyecto técnico- y la licencia de apertura o funcionamiento, que hace referencia a la adecuación de la instalación realizada al proyecto licenciado, tal como se deducía de los art.33 y 34 del Reglamento de actividades clasificadas y en el presente caso, en los art.2 y 6 de la Ley valenciana 3/1989 de 2 de mayo de actividades calificadas, el objeto del proceso hace referencia a la segunda de ellas, la de funcionamiento.

En este sentido, conviene tener en cuenta que la codemandada, PRINS CAFETERIAS presentó una auditoría acústica en fecha 17.2.2011, lo que dio origen al decreto de 28.7.2011, que convalidó el decreto de 23.12.2005 que otorgó a la entonces titular la licencia de apertura y funcionamiento ( Mixed Drinks) del local sito en a calle Maestro Albéniz nº11 por parte del Concejal Delegado de aperturas y vías públicas. Y ello al haberse cumplimentado la exigencia prevista en el art.37 de la Ley 7/2002 , consistente en la aportación de la auditoría acústica, superándose así el obstáculo al que la sentencia ligaba el cierre del establecimiento.

Dicha resolución de 28.7.2011 además convalidaba el decreto de 20.8.2010 que admitía la autorización del cambio de titular a favor de Medaplat Vega S.L, así como la correspondiente a Prins Cafetería.

Quinto.- En todo caso, ha de recordarse que siendo las licencias de actividades autorizaciones operativas que obligan al continuo sometimiento a las exigencias de interés público, de igual forma deben ser otorgadas cuando desaparezcan los obstáculos que impiden su otorgamiento ( STS de 5.6.1990 , 2 de abril y 15 de julio y 16 de diciembre de 1992 , de 12.11.1993 , 25.5.1994 , 30.1.2002 , por todas).

En consecuencia, no se encontraba justificada la declaración de imposibilidad de ejecución de la sentencia, partiendo de lo dispuesto en el decreto de 27.7.2011, el cual es firme y consentido, sin que ello suponga motivo de inadmisibilidad de la pretensión de ejecución, como entiende la codemandada.

En todo caso, no resulta por ello procedente el abono de la indemnización sustitutoria a que se refiere el art.105 de la ley jurisdiccional , como consecuencia de lo anteriormente expresado, al no haberse acreditado dicho imposibilidad de ejecución de la sentencia, que en los términos en que se dicta ha sido plenamente respetada. E igualmente, tampoco hay constancia de los daños derivados del ejercicio, en su caso, de la actividad por parte de la codemandada.

Sexto. - En cuanto al aludido vicio de incongruencia que citan conjuntamente las partes, ha de decirse que desde el punto de vista de la recurrente no existe tal vicio, pues la resolución impugnada se pronuncia sobre el decreto de 27.7.2011 indicando la misma que es firme y consentido, al no ser recurrido en vía contencioso-administrativa, extremo éste aceptado por las partes, y que hacía innecesario entrar en el examen sobre su validez.

Respecto de la que alega el Ayuntamiento de Elche en cuanto a la indemnización acordada, ha de entenderse, que en efecto, no existía motivo, ni fundamento ni pretensión alguna que justifique un pronunciamiento sobre la indemnización acordada a favor de la recurrente, pues la misma no era solicitada en el escrito que promueve el incidente de fecha 2 de julio de 2.014.

Por otro lado, es cierto que el decreto de 27.7.2011 no decía nada sobre la convalidación del decreto de 9.4.2006 que contenía la licencia de funcionamiento, y que constituía la verdadera acta de comprobación a que se refiere el art.6 de la ley 3/1989 . Por el contrario, y como bien indica la recurrente y Administración demandada el Decreto de 27 de julio de 2.011 convalida el de 23.12.2005, que efectivamente, otorgaba dicha licencia de funcionamiento condicionada a la instalación en el plazo de 3 meses de la plataforma de acceso minusválidos. Haya o no transcurrido dicho plazo en el momento en que se levanta el acta de comprobación, 9.6.2006, lo cierto es que el acuerdo de 23.12.2005 también constituía licencia de funcionamiento cuando indicaba que 'ajustándose al proyecto y/o condiciones del expediente nº147/2004, ...resuelvo : Conceder a MIX DRINKS S,L, licencia municipal de funcionamiento'. Por consiguiente, debe entenderse tácitamente incluida la convalidación del acuerdo de 9 de junio de 2.006 en el decreto de convalidación de 27.7.2011.

Lo cierto y evidente, después de todas las incidencias habidas en el expediente administrativo y en la ejecución de la sentencia, es que ya no existe ningún obstáculo para denegar el ejercicio del funcionamiento de la actividad a la codemandada, una vez aportada la auditoría acústica en fecha 17 de febrero de 2.011, de modo que se ha ejecutado la sentencia de esta Sala de 28.5.2013 , aun cuando el Ayuntamiento debiera haber esperado a la resolución de la apelación. Y lo cierto es que frente a lo expuesto la promotora del incidente de ejecución no ha desvirtuado lo contrario.

Séptimo .- Ello conlleva la estimación del recurso de apelación que formula el Ayuntamiento de Elche, sin que suponga condena alguna en cuanto al pago de las costas procesales, conforme al art.139.2 de la ley jurisdiccional .

Y respecto del recurso de apelación que formula Carlos José el mismo debe ser desestimado, al haberse desestimado todas sus pretensiones, condenándole al pago de las costas procesales, que se limitan en la cuantía de 1.000 euros por los honorarios de letrado de cada una de las partes apeladas en dicho recurso.

Y ello en cuanto que en el mismo se solicitaba el cierre del establecimiento del codemandado como la nulidad del acuerdo de convalidación, pretensiones que hemos rechazado, en la medida en que contando PRINS CAFETERÍAS S.L, con licencia de funcionamiento como acto firme y consentido no procede el cierre del establecimiento, sin perjuicio del debido y continuado control municipal acerca del ejercicio de dicha actividad.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera (Sección de Apoyo) ha decidido: 1) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Carlos José representada por la Procuradora Doña María del Carmen Navarro Ballester, contra el auto de 12 de junio de 2.015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el recurso contencioso- administrativo número 114/2.005 , condenando a dicha parte al pago de las costas procesales, que se limitan en la cuantía de 1.000 euros por los honorarios de letrado de cada una de las partes apeladas en dicho recurso.

2) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE ELCHE, representado por la Procuradora Sra. Elena Gil Bayo, y en consecuencia, revocar el auto de 12 de junio de 2.015 . en los términos establecidos en los fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo de esta sentencia.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.