Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 608/2015 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/608/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 29 de diciembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 1074
En el recurso de apelación tramitado con el nº 608/2015, en que han sido partes, como apelante
Áridos Cribados Domingo S.A. representado por D. María José Cruz Sorribes Procurador de los Tribunales y
defendido por la Letrado D. Mercedes Mejías Callau y como apelados Ayuntamiento de Cervera del Maestre
representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Aznar Gómez bajo la dirección letrada de D.
José Antonio Casañ Ferrer, y apelado Monte Perdiguera S.L., representado por D. Margarita Ferra Pastor,
Procurador de los Tribunales y defendido por D. Marta Martínez Gellida Letrado siendo Magistrado ponente
la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Castellón, con el número 374/11, a instancia del apelante expresado en el encabezamiento contra resolución de 17 de enero de 2011 por la que se confirma en reposición la que ordena suspensión de actividad de extracción de áridos, y contra decreto de 8 de abril de 2011 por el que se decreta el cierre de la actividad de extracción de áridos, en fecha 20 de abril de 2.015 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Estimar la demanda interpuesta por Áridos Cribados Domingo S.A. representado por D. María José Cruz Sorribes Procurador de los Tribunales y defendido por la Letrado D. Mercedes Mejías Callau contra las resoluciones de 17 de enero de 2011 por la que se desestima el recurso de reposición contra la que ordena la inmediata suspensión de actividad de extracción que se estaba realizando en el polígono 5, parcela 65 del término de Cervera del Maestre, siendo propietaria Monte Perdiguera S.L., así como contra decreto de 8 de abril de 2011 por el que se decreta el cierre de la actividad de extracción de áridos, anulando las referidasa resoluciones Desestimar la pretensión interpuesta por la mercantil Áridos Cribados Domingo S.A. ...consistente en que se declare la legalidad de la actividad extractiva desarrollada en aplicación del silencio administrativo positivo, así como la compatibilidad urbanística de la actividad con el planeamiento o, en su caso, se declare el derecho de la actora a obtener licencia definitiva de actividad o la licencia ambiental, con la actualización del cambio de recurso para caliza para áridos, así como el cambio de titularidad de la actividad.

Sin expresa imposición de costas.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado, así como el codemandado con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda al considerar respecto a la resolución de 17 de enero de 2011 por la que se confirma en reposición la que ordena suspensión de actividad de extracción de áridos, que dictada la misma al amparo de lo dispuesto en el art. 221.1 LUV de restablecimiento de la legalidad urbanística, se ha omitido lo previsto en el art. 223 LUV en cuanto requerir a la interesada para que en plazo solicite la oportuna licencia o autorización urbanística que corresponda, a fin de iniciar y concluir el procedimiento de restauración de legalidad.

Estima asimismo la demanda en cuanto al Decreto de 8 de abril de 2011 por el que se acuerda, esta vez conforme al art. 74 de la Ley 2/06 de prevención de la contaminación y calidad ambiental, decretar el cierre de la actividad, ello por considerar que se ha omitido el trámite de audiencia por plazo de quince días prevenido en el mismo.

En cuanto al recurso interpuesto al amparo del art. 26 LRJCA interesando la anulación de las prescripciones y planos del vigente PGOU, se desestima al carecer el Juzgado de competencia objetiva para anular un PGOU, que únicamente puede tener lugar cuando su alegación guarde relación con el acto administrativo cuya nulidad se pretende, y que resulta innecesario al haber sido anulados tales actos.

Por último desestima la demanda por desviación procesal, en cuanto se interesa se declare la legalidad de la actividad extractiva desarrollada en aplicación del silencio administrativo positivo, así como la compatibilidad urbanística de la actividad con el planeamiento o, en su caso, se declare el derecho de la actora a obtener licencia definitiva de actividad o la licencia ambiental, con la actualización del cambio de recurso para caliza para áridos, así como el cambio de titularidad de la actividad, que no se pidió en vía administrativa.



SEGUNDO .- Por la parte apelante se interpone recurso en cuanto le perjudica, en los siguientes términos: Incongruencia omisiva al dejar de pronunciarse acerca de la pretensión consistente en anulación indirecta de las Ordenanzas del PGOU de Cervera del Maestre aprobadas por la Corporación en 28 de enero de 2009, al haber cambiado la calificación urbanística de la parcela 65, polígono 5 que pasó de SUNC a SNUPF, lo que ha impedido a la apelante obtener la DIC y licencia definitiva, pues el uso pretendido está expresamente prohibido en SNUPF, y asimismo deja imprejuzgada la pretensión consistente en que se declare la legalidad de la actividad extractiva desarrollada en aplicación del silencio administrativo positivo, así como la compatibilidad urbanística de la actividad con el planeamiento o, en su caso, se declare el derecho de la actora a obtener licencia definitiva de actividad o la licencia ambiental, con la actualización del cambio de recurso para caliza para áridos, así como el cambio de titularidad de la actividad; tratándose de las cuestiones fundamentales pues no se notificó a la recurrente la modificación del PGOU ni ha sido publicada.

Alega vulneración del principio de confianza legítima y quebrantamiento de la doctrina de los actos propios por parte del Ayuntamiento, al no haber justificado el cambio de calificación de la parcela siendo incoherente con la Declaración de Impacto Ambiental del PGOU que se refiere a la presencia en el lugar de actividades extractivas donde la calificación de SNUPF se aplicaría a los terrenos especificados en el anexo I al sur del término y a los afectados por el incendio de 1993, sin que afecte a aquellos en que se ubica la cantera, sitos al norte. Se refiere a continuación a la prueba practicada; a la nulidad de la actuación, referida esta vez al plano en que se grafía como SNUPF, por cuanto cancela de hecho una licencia de actividad concedida, refiriéndose a los límites a la prohibición de actividad extractiva del art. 122 de la Ley de Minas .

Cita STSJCV 29-5-01 en cuanto estima el recurso contra la denegación de modificación puntual de PGOU de SNUPF a SNUC, por carecer el suelo de valores medioambientales, debiendo ponderarse en este caso los intereses en juego, siendo la DIC favorable y el lugar de escaso valor ecológico-paisajístico.

La apelante cuenta con un certificado de compatibilidad urbanística emitido dos años después de la aprobación del PGOU en que se certifica tratarse de SNUC; preferencia de la normativa sobre la planimetría, DIC y memoria justificativa del PGOU, en que amplía el SNUPF por el sur y no por el norte; buena fe por la parte apelante y perjuicio económico.



TERCERO . Por el Ayuntamiento se opuso al recurso de apelación argumentando la improcedencia de recurso indirecto contra las Ordenanzas del PGOU aprobado definitivamente en 2009 en cuanto atañe al cambio de calificación urbanística de la parcela, indicando que el recurso indirecto es admisible frente a disposiciones generales en cuanto se refiere a la impugnación de sus actos de aplicación, sin que tal sea la alteración del mismo. Afirma que no se trata de una modificación sino de una subsanación que se comunica a la mercantil y que obedece a la necesidad de cumplir con las condiciones impuestas en la DIA; imposibilidad de alegar en recurso indirecto defectos formales.

Respecto a su pretensión declarativa, se remite a la sentencia y a su alegación en la instancia en cuanto la actora no había articulado dicha pretensión en sede administrativa.

Afirma que el cambio de SNUC a SNUPF obedece a la subsanación de error en un plano, pues fue aprobado como tal en 2009, si bien no se comunicó al Ayuntamiento hasta 2011; lo que reitera al referirse a los argumentos en torno a los principios de confianza legítima y actos propios. La memoria justificativa del PGOU no tiene valor normativo, según el art. 64 LUV , constando en cartografía del Plan de restauración integral para la explotación minera de áridos de 2008, que la misma se encuentra en SNUPF.

La actividad carecía de licencia pues no era válida la licencia provisional otorgada a tercero en 2004 para la extracción de caliza ornamental, sin que aquella aportara la documentación para licencia definitiva, tratándose además de actividad distinta a la extractiva de áridos.



CUARTO . Por la codemandada apelada Monte Perdiguera S.L. se opuso al recurso, por remisión a los términos de la sentencia y en cuanto no cabe conocer por vía indirecta recurso contra el PGOU si no guarda relación con la nulidad del acto administrativo de que se trata.

La prohibición de explotación minera en SNUPF resulta del art. 3.4.5 PGOU, el cual no es objeto de notificación individual sino de publicación y fue tramitado entre 2003 y 2009.

Los antecedentes del PGOU recogen la modificación de la calificación del suelo realizada por causa de la DIA, que se refiere a la necesaria protección del suelo afectado por el incendio. Quizá el Ayuntamiento certificara erróneamente sobre la calificación, pero resulta irrelevante respecto al planeamiento aprobado por la Comisión Territorial de Urbanismo de Castellón. No cabe analizar cuestiones atinentes a las formalidades de aprobación del PGOU, ni es de aplicación la Ley de Minas pues la actora no cuenta con concesión minera.

La apelante contaba con una licencia provisional, y no es admisible que se dejara sin efecto la licencia por vía de hecho, pues carece de licencia para explotar la actividad que realiza.

En su última modificación el PGOU contaba con una ampliación de la zona de protección que fue la aprobada, con justificación en los informes técnicos y sectoriales.



QUINTO . Resulta conveniente precisar los antecedentes de la controversia a fin de clarificar los términos del debate.

La apelante venía explotando la actividad consistente en extracción de áridos en una parcela 65 del polígono 5 propiedad de la codemandada Monte Perdiguera S.L., contando con licencia provisional de apertura para la extracción a cielo abierto de caliza ornamental, concedida a un tercero, Mármoles Tarragona S.L., tratándose de licencia otorgada en el marco de actividades calificadas de la anterior Ley 3/89 de la Generalitat, como resulta del documento nº 12 del recurso.

Se concedió a Mármoles Tarragona S.L. por resolución de la Dirección General de Industria de 26 de mayo de 2009 autorización minera para la extracción de caliza para árido, en lugar de caliza ornamental, doc 8 del recurso, así como cambio de titularidad a la apelante en resolución de 20 de julio de 2009, doc 9 del recurso.

Al doc 11 del recurso consta certificado de compatibilidad urbanística expedido a Mármoles Tarragona en fecha 11 de abril de 2009, con sello de salida 6 de julio de 2009, declarando que la parcela 65 del polígono 5 está calificada como SNUC.

La recurrente solicitó licencia ambiental para la extracción de caliza para áridos en fecha 27 octubre de 2009, desestimándose por silencio.

Mediante resolución de trámite del Servicio Territorial de Urbanismo de la Consellería de Medio Ambiente requiriendo de subsanación a la apelante, de fecha 26 de mayo de 2010, doc 14 del recurso, se advierte que no procederá la admisión a trámite de su solicitud de DIC por estar la parcela calificada como SNUPF, conteniendo el PGOU una prohibición expresa de dicha explotación en suelo de protección forestal en el art. 3.4.5., y a la contestación del Ayuntamiento se acompaña resolución de archivo definitivo de solicitud de DIC de fecha 27 de septiembre de 201.

Las resoluciones por las que se acuerda respectivamente suspensión de la actividad, y cierre, han resultado anuladas por la sentencia apelada, siendo firme la misma en cuanto a ellas al no ser objeto de recurso.

El recurso de apelación formulado por la parte actora se circunscribe a la falta de pronunciamiento respecto a su impugnación del PGOU, así como respecto a la pretensión en cuanto se declare la legalidad de la actividad extractiva, su compatibilidad urbanística y restantes pronunciamientos.

Sobre este último punto, la parte apelante no ha combatido en modo alguno el pronunciamiento de la sentencia de instancia que impide adentrarse en el fondo, cual es apreciar desviación procesal, pues en vía administrativa no fue formulada tal pretensión, partiendo de la naturaleza revisoría de la jurisdicción contencioso administrativa y la imposibilidad de que se declare contraria a derecho la omisión de un pronunciamiento que nunca se solicitó en la vía oportuna, motivo por el que no pudo tener lugar. Su argumento en cuanto tratarse de cuestiones fundamentales para la actora, en nada desdicen el acierto y adecuación a la legalidad de la sentencia, pues por más fundamentales o trascendentes que resulten, las pretensiones no pueden examinarse en esta sede sino bajo la observancia de las reglas del procedimiento, faltando es este caso el agotamiento previo de la vía administrativa y por tanto, la actividad impugnable conforme al art. 25 LRJCA , por lo que procede confirmar la sentencia en este punto.



SEXTO. Respecto a la impugnación del PGOU, que la parte apelante califica de indirecta, afirma la parte que ha tenido lugar una modificación del PGOU -como sostiene en su alegación primera in fine- respecto a la calificación y protección de la parcela 65 del polígono 5, sin que se le haya notificado personalmente la modificación en cuanto limita sus derechos, ni haya sido objeto de publicación.

Nada obra al expediente en lo relativo al PGOU, si bien entre la documental aportada consta la publicación del acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de 29 de enero de 2009, de aprobación definitiva del PGOU, cuyo antecedente cuarto se refiere a los informes sectoriales y en concreto a la Declaración de Impacto Ambiental de 3 de febrero de 2006 favorable con condicionantes, entre los que se cuenta la extensión de la calificación de suelo no urbanizable de protección forestal, a los terrenos forestales afectados por el incendio ocurrido en 1993, que se corresponden con aquellas zonas sitas al sur, aplicándose como mínimo a los terrenos señalados en el plano anexo I, refiriéndose a dos acuerdos plenarios municipales, de 14 de mayo de 2008 y 14 de enero de 2009, en que se incorporan al ámbito de protección todos aquellos terrenos especificados, si bien no obra en autos ni fue publicado el plano anexo, habiendo sido incorporado al ámbito de protección el terreno controvertido en la aprobación definitiva del PGOU por la Comisión Territorial de Urbanismo.

La sentencia apelada afirma la incompetencia del Juez para pronunciarse sobre la impugnación directa del PGOU; en cuanto a la indirecta, según afirma, debe guardar relación con el acto administrativo impugnada, sin que en este caso sea necesario el examen pues ha sido estimado el recurso contra tales actos.

Si bien las resoluciones se dictan en aplicación de la disposición -la denegación de DIC por el Servicio Territorial de Industria poniendo de manifiesto la prohibición de la actividad en el PGOU, desencadena el dictado de las resoluciones impugnadas, de restauración y medida de cierre-, además del motivo contemplado en la sentencia, conviene precisar que los argumentos sostenidos por la apelante contra el PGOU no son atendibles en vía de recurso indirecto, según reiterada jurisprudencia.

La recurrente invoca vulneración del art. 83.2 a) LUV , en cuanto no le fueron notificados los acuerdos que introducían la modificación sustancial en el PGOU durante su tramitación, sin que conste haber sido sometida a información pública.

Alega falta de motivación de la modificación, que no se compadece con el tenor de la Declaración de Impacto Ambiental emitido al PGOU-es cierto que ésta se refiere expresamente a los terrenos afectados por el incendio de 1993 y a los situados al sur del municipio, encontrándose la parcela 6 al norte- siendo favorables los emitidos a la actividad extractiva, último de 29 de noviembre de 2006.

Por último invoca la discordancia entre el certificado de compatibilidad urbanística que había sido emitido, y el planeamiento, interesando la declaración de nulidad del último.

Pues bien, como afirma la STS de 19 de abril de 2012 (RC 4328/2009 ): 'Así lo dice la STS de 10 de diciembre de 2002 (Recurso directo 1345/2000 ): 'Al impugnar un acto administrativo que hace aplicación de una norma reglamentaria cabe, ciertamente, impugnar también ésta, pero sólo en tanto en cuanto la ilegalidad de dicha norma sea causa, o una de las causas, en que se funda la imputación de la disconformidad a Derecho del acto recurrido. Así se desprende con claridad suficiente de lo que se dispone en los artículos 26 y 27 de la Ley de la Jurisdicción , siendo tal límite, además, consecuencia del dato normativo de que la impugnación directa de Reglamentos está sujeta a un plazo hábil para ello. Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria.

Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma'.

Y esto es justamente lo que ha pasado con la impugnación indirecta deducida por la parte actora, que pretende aprovechar este cauce impugnatorio para discutir las más variadas e inconexas cuestiones, sin razonar ni siquiera mínimamente cuáles repercuten sobre el concreto acto impugnado de forma directa y cuáles no (sin que sea misión de la Sala indagar o conjeturar cuáles de las alegaciones de la parte actora se refieren o proyectan sobre el único acto directamente impugnado y cuándo no, partiendo de la base de que propia parte actora no lo hace).

Por añadidura, no menos consolidada es la jurisprudencia que ha puntualizado que la impugnación indirecta no puede utilizarse para denunciar infracciones meramente formales o procedimentales (como son las que en este motivo se denuncian), salvo excepciones que ha detallado con toda claridad la reciente sentencia de la Sección 5ª de esta Sala de 6 de julio de 2010 (Casación 4039/2006 ), que hace una cuidada recapitulación de la jurisprudencia sobre cuestión y concluye que cabe admitir una impugnación indirecta basada en razones procedimentales sólo 'cuando se hubiese incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, y cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente' , lo que tampoco es el caso'.

Los motivos esgrimidos por la apelante contra el PGOU son todos formales, no atendibles en el seno del recurso indirecto, de modo que está correctamente inadmitido el recurso indirecto, abundando con ello en las consideraciones efectuadas por la propia sentencia; sin perjuicio de la responsabilidad en que haya podido incurrir el Ayuntamiento por la emisión errónea del certificado de compatibilidad urbanística, en relación con lo dispuesto en el art. 200 LUV y art. 35 TRLS, que no es objeto del recurso al no contener pretensión indemnizatoria.

SÉPTIMO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda, por cada uno de los apelados.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Áridos Cribados Domingo S.A. siendo apelados Ayuntamiento de Cervera del Maestre y Monte Perdiguera S.L. contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2.015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón y en su consecuencia la debemos confirmar en todos sus extremos y todo ello con imposición de costas de esta alzada, con el límite referido en el FJ anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.