Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 65/2016 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación número 65/2.016
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche
Recurso Contencioso-Administrativo número 74/2.007
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera ( Sección de Apoyo)
Sentencia número 1060
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Miguel Ferrando Marzal
Magistrados
Don Edilberto Narbón Laínez
Don Javier Eugenio López Candela
__________________________________
En la Ciudad de Valencia, a 21 de diciembre de 2.017.
Visto por la Sección Primera ( Sección de Apoyo) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número
de rollo 65/2.016, interpuesto contra la Sentencia número 9/2.009 dictada con fecha 7 de enero de 2.009
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el recurso contencioso-administrativo
número 74/2.007.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente,
representada y asistida por sus Servicios Jurídicos, b) Como apelado, CHAPA Y PINTURA MONTESINOS,
sin que se haya personado en autos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Eugenio López
Candela, quien expresa el parecer de la Sala, constituida como Sección de Apoyo en virtud de acuerdo de la
Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 23 de febrero de 2.017.

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictó la Sentencia que consta reseñada por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CHAPA Y PINTURA S.L., representada por la Procuradora Sra. Antón García, contra la Resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente, que en relación con la resolución de 3 de julio de 2.006 y contra la desestimación de la reposición se declara la nulidad absoluta de la sanción pecuniaria por infracción del principio de tipicidad con estimación en lo que atañe al cierre de la actividad hasta se obtenga acta favorable de comprobación, sin realizar imposición de las costas procesales.

Segundo.- La Generalitat Valenciana interpuso recurso de apelación en fecha 24 de febrero de 2.009 contra la citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se dictase Sentencia estimando dicho recurso de apelación, revocando la Sentencia apelada y anulando la declaración de nulidad absoluta de la sanción impuesta, y declarando la conformidad a derecho de la resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio y medio Ambiente de 4 de diciembre de 2.006, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 3 de julio de 2.006.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, sin que evacuase dicho trámite.

Cuarto. El Juzgado, previa diligencia de 12 de marzo de 2.013, dando cuenta del estado del recurso, acordó la remisión a este Tribunal de los autos, del expediente administrativo y de los escritos presentados por diligencia de ordenación de fecha 12.3.2013. Pero siendo precisa el emplazamiento de la parte apelada, teniendo que ser practicados por edictos, se remitieron las actuaciones por diligencia de 3 de febrero de 2.016. Y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Quinto. Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 11 de diciembre de 2017, en que tuvo lugar.

Sexto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 30.050 euros.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en lo que opongan a los siguientes, rechazando expresamente el décimo: Primero.- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Elche de 7 de enero de 2.009 que estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por CHAPA Y PINTURA S.L., representada por la Procuradora Sra. Antón García, contra la Resolución de la Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente, que en relación con la resolución de 3 de julio de 2.006, y contra la desestimación de la reposición se declara la nulidad absoluta de la sanción pecuniaria de 30.050 euros por infracción del principio de tipicidad con estimación en lo que atañe al cierre de la actividad hasta se obtenga acta favorable de comprobación, sin realizar imposición de las costas procesales.

La mencionada sentencia viene a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra acuerdo sancionador que impone sanción de fecha 3 de julio de 2.006 por falta de licencia de actividad y funcionamiento. La sentencia considera que la licencia de actividad se ha otorgado por silencio positivo, sin que proceda la revocación del cierre de establecimiento. Y en todo caso, no puede incluirse en el art.13.3 de la Ley 3/1989 la falta de licencia de funcionamiento porque el término licencia no equivale a acta de comprobación, lo que supondría además, sancionar con la misma intensidad conductas de diferente gravedad, sin que el Juzgado pueda sustituir a la Administración en la concreción del tipo infractor.

Segundo. Formula la Administración apelante su oposición a la sentencia alegando que yerra la sentencia cuando considera que el acta de comprobación prevista en el art.6 de la Ley 3/1989 de 2 de mayo de actividades calificadas de la Comunidad Valenciana no constituye 'licencia' a efectos de integrarla en el art.13.3 de dicha Ley .

En este sentido ha de admitirse que la licencia de funcionamiento es verdadera licencia. Con el precedente del art.34 del Reglamento de actividades calificadas de 30.11.1961 lo cierto es que el acta de comprobación a que se refiere el art.6 de la Ley 3/1989 tiene el mismo contenido de aquélla, y es verdadera licencia, a pesar de que las sentencias del Tribunal Supremo de 14.7.1994 y 30.5.1989 pudieran hacer referencia a la existencia de una única licencia. Y en el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 4.5.2009, recurso 1247/2007 .

Sin embargo, la Jurisprudencia mayoritaria se refiere a la existencia de dos licencias distintas, la de actividad, y la de funcionamiento. Así lo dice la STSJV de 7.11.2001, recurso 174/2001 , con cita de la STS de 9.6.1998 : '...No es atendible este argumento, porque, en primer lugar, supone desconocer el carácter y naturaleza de la licencia de apertura y funcionamiento de establecimientos o actividades potencialmente nocivas o peligrosas, pues estas licencias, a diferencia de las que suponen un control de un acto u operación determinada, tiene por objeto el control de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo, denominándose por ello, doctrinalmente, licencias de funcionamiento, lo que acarrea, como consecuencia, que la autorización y sus condiciones prolonguen su vigencia tanto como dure la actividad autorizada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ('Las Licencias relativas a las condiciones de una obra o instalación tendrán vigencia mientras subsistan aquéllas'); y ello hace surgir una relación permanente entre la Administración y el sujeto autorizado con el fin de proteger el interés público en todo caso frente a las vicisitudes y circunstancias que puedan surgir a lo largo del tiempo de funcionamiento de la actividad autorizada. Sobre esta base y a propósito de las licencias de apertura y funcionamiento antes citadas, la jurisprudencia ha reconocido que 'la posibilidad de actuación en esta materia de los Ayuntamientos, como titulares de policía de seguridad, no se agota con la concesión y la revocación de las licencias de apertura, sino que, más bien disponen de unos poderes de intervención de oficio y de manera constante con la finalidad de salvaguardar la protección de personas y bienes ( Sentencia T.S. de 9 de diciembre de 1.964 ), pudiendo imponer, en consecuencia, cualesquiera correcciones y adaptaciones que estimen necesarias ( Sentencia T.S. de 17 de diciembre de 1.956 ; de 5 de noviembre de 1.986 , etc.); sin que ello suponga una ilícita vuelta contra los propios actos. Por consiguiente, hay que admitir respecto de estas licencias de funcionamiento la posibilidad, e, incluso, el deber de la Administración de modificar el contenido de la autorización inicialmente otorgada para mantenerlo correctamente adaptado, a lo largo de su vigencia, a las exigencias del interés público ...' Es decir, tanto la Sala Tercera del Tribunal Supremo como esta Sala entienden que una vez otorgada licencia de apertura, la persona que la ha obtenido se somete de forma permanente a la vigilancia, control e inspección por parte del Ayuntamiento y, en su caso, de la Comunidad Autónoma ...

En el mismo sentido sobre la consideración de dos licencias distintas se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.1999, recurso 1464/94 , y la STSJCV de 1.6.1999, recurso 728/1998 .

Dice también la sentencia del TSJCV de 7.11.2001 : 'El tema conecta con el art. 6 de la ley 3/1989 , de actividades calificadas, es el elemento esencial y pieza clave en el funcionamiento de una actividad calificada.

La Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en el Recurso 186/1986 (Auto de 6 de Noviembre de 1997) en el sentido que la Licencia de Actividad no es mero documento que adorna las paredes de los establecimientos públicos o sirva para recaudar tributos municipales, se trata de un documento que acredita a la sociedad que la ha existido un proyecto contrastado por técnicos municipales y unas obras también constatadas por técnicos municipales. Hasta el momento del ACTA DE COMPROBACION lo que ha hecho el Ayuntamiento ha sido verificar un proyecto sobre papel, el acta de comprobación se verifica in situ, es decir, es el momento de examinar que la realidad del local coincide con el Proyecto Técnico previamente calificado, por ello la Ley Valenciana habla de 'comprobar..' que significa verificar, constatar una realidad; esa función de verificar y constatar que aprobaron las Cortes Valencianas en modo alguno puede calificarse de requisito formal, su incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad de los técnicos municipales (funcionarial, administrativa e incluso penal) y a responsabilidad por parte de la Administración, sí esa comprobación no se ha llevado a cabo o se ha hecho superficial o deficientemente, con independencia de la responsabilidad del Técnico del Proyecto o de la del titular de la Actividad, es decir, sí la sobras no se hicieron o se hicieron de forma deficiente y a pesar de ello se concedió la licencia significa que no se hizo o se hizo de forma deficiente el ' acta de comprobación' del Art. 6 de la Ley 3/1989 , lo que no significa como hemos expuesto en esta sentencia que la Administración no pueda llevar a cabo inspecciones a lo largo del tiempo, pero lo que en realidad le está diciendo el Juzgador a quo al Ayuntamiento de Elche es que, caso de existir una deficiente insonorización del local, el hecho de imponerle una sanción económica no va a arreglar nada, los vecinos van a tener los mismos ruidos o molestias, en este caso, se debe comprobar el sistema de insonorizacíón y, caso de ser inadecuado solicitar su modificación con concesión de plazo, de no hacerlo el interesado el Ayuntamiento puede proceder a tramitar expediente de revocación de licencia por falta del cumplimiento de las medidas de la licencia, incluso para evitar las molestias en el ínterin adoptar las medidas cautelares oportunas..' La importancia que tiene, por tanto, la licencia de funcionamiento ha sido resaltada por esta Sala. Así sentencias de fecha 9.3.2003, Recurso 293/02 ; 7.11.200 , recurso 174/2001, de 17.10.2001 , recurso 1256/97 , y de 23.7.1998, recurso 2993/1995 .

Por otro lado, la STJCV de 1.6.1999, recurso 728/98 , recopila la diversa Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la naturaleza de ambas licencias: ' El Tribunal Supremo ha declarado, con reiteración y uniformidad (Cfr por todas, STS de 4 de julio de 1995 , RA 5448 ), que ' .. los fines asignados a la Administración, a través de la licencia y concretamente en la materia de que se trata - industrias que inciden o pueden incidir en la calificación de molestas, insalubres, nocivas o peligrosas -, dentro de las previsiones generales del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales .. justifica que esta actividad de control se ejerza, no sólo en la fase previa al inicio de la actividad industrial, sino también una vez iniciada ésta, en cualquier momento posterior'; o, en términos de la STS de 22 septiembre 1995 , RA 6845 , 'la licencia municipal obtenida no es una especie de pasaporte que consagre definitivamente la actividad ni enerve el ejercicio posterior de facultades de inspección por los agentes locales'.

Hay aquí, como indica la STS de 11 febrero 1993 , RA 551 , una relación permanente acercándose las licencias de este tipo en cuanto a su calificación jurídica a las autorizaciones de tracto continuo que no se agotan en la producción del acto administrativo y suponen un sometimiento permanente a las potestades públicas, en este caso municipales'; 'iniciado el curso de la actividad no por ello queda despojada la Administración de posibilidades de actuación respecto de aquélla (artículos 35 y siguientes RAM), pues las licencias reguladas en este Reglamento constituyen un supuesto típico de autorización de funcionamiento, en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo y genera una relación permanente con la Administración, que en todo momento podrá acordar lo preciso para que la actividad se ajuste a las exigencias del interés públicos - condición siempre implícita en este tipo de licencias -' ( STS de 14 Julio 1995 , RA 5999 ).

Esta misma jurisprudencia establece cual es la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la actividad administrativa de comprobación que se articula a través del cauce de una licencia de apertura ( STS de 2 octubre 1995 , RA 7700 ): 'La licencia de apertura para el funcionamiento de una determinada actividad clasificada como molesta, insalubre, nociva o peligrosa tiene por objeto el evitar que cualquiera de estas actividades clasificadas, a realizar en un determinado edificio o conjunto de ellos, produzca incomodidades o altere las condiciones normales de salubridad e higiene del medio ambiente o impliquen riesgos graves para las personas y los bienes ...' Queda claro, por tanto, que el acta de comprobación a que se refiere el art.6 de la Ley 3/1989 es verdadera licencia, y distinta de la de actividad, cumpliendo, por ello funciones distintas. Por consiguiente, puede tener cabida en el art.13.3 de la Ley 3/1986 cuando sanciona: '3. El funcionamiento de una industria o actividad sin obtener previamente la correspondiente licencia o autorización, en el caso de que sea necesaria...' Tambien ha de recordarse que, la recurrente, por mucho que obtuviese la licencia de actividad por silencio no cumplió los trámites exigidos por el art.6 de dicha ley para realizar el comienzo de su actividad.

Dice dicho artículo: 'Dos. Para obtenerla, el interesado deberá solicitar del respectivo ayuntamiento que efectúe la oportuna visita de comprobación. Dicha solicitud ira acompañada de una certificación del técnico director de las instalaciones, en la que se especifique la conformidad de las mismas a la licencia que las ampara, así como la eficacia de las medidas correctoras.

Tres .Si el Ayuntamiento no expidiera el acta de comprobación en el plazo señalado, la actividad podrá empezar a ejercerse siendo bastante la simple notificación del interesado en el Ayuntamiento que inicia la actividad...' Por consiguiente, nada impedía, en principio, que conforme al art.13.3 de dicha Ley 3/1989 de actividades calificadas pudiese sancionarse la falta de obtención de licencia de funcionamiento antes del ejercicio de la actividad de reparación de automóviles, chapa, pintura y mecánica, habiéndose acreditado por informe de fecha 3.11.2006 de la Inspección Medio ambiental que la actividad indicada no se desarrollaba en el Parque Natural de las Aguas de Torrevieja.

Tercero. - Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, sin embargo, habremos de admitir que la sentencia impugnada considera acertadamente que con arreglo al art.83.4.b de la Ley 2/2006, de 5 de mayo , de prevención de la contaminación y calidad ambiental puede ser considerada como infracción leve, siempre que esa falta de licencia de funcionamiento no sea infracción grave, es decir, cuando no se considere que concurre la infracción del art.83.3.d, el cual expresa que es infracción grave: d) Ejercer la actividad para la que se haya concedido autorización o licencia ambiental sin haberse obtenido la correspondiente autorización de inicio de la actividad o licencia de apertura conforme a lo previsto en la presente ley, cuando se haya producido un daño o deterioro para el medio ambiente o se haya puesto en peligro la seguridad o salud de las personas .

Lo cierto es que tal daño medioambiental o a la salud y seguridad de las personas no se ha quedado acreditado en el expediente, por lo que no podría considerarse como infracción grave, sino leve, de modo que es susceptible de una sanción de hasta 20.000 euros, conforme al art.85.1.c de dicha ley, es decir, más favorable con la aplicación de la Ley 2/2006 de la que se ha impuesto con arreglo a la ley 3/1989, estando aquélla ley vigente en el momento se incoa la vía judicial, lo que tuvo lugar en fecha 2 de febrero de 2.007, y entrando aquélla en vigor el 11 de agosto de 2.006, conforme a su Disposición Final 6 ª.

Sin embargo, como bien expone la sentencia, en el presente caso, no puede ser de aplicación la sanción prevista siquiera como infracción leve, puesto que ello supondría introducir hechos nuevos que no han sido debidamente apreciados en el expediente , conforme a la doctrina de las sentencias del Tribunal Constitucional citadas 161/2003, de 15 de septiembre , la nº218/05, de 12 de septiembre , y la nº 195/2005, de 18 de julio .

Y así dispone la segunda de las mismas: 'El órgano judicial no puede llevar a cabo por sí mismo, sin embargo, la subsunción de los hechos imputados a un sujeto bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener la sanción impuesta, y que la Administración no haya identificado expresa o tácitamente. Y, por supuesto, mucho menos cuando la Administración haya excluido dicha base normativa de manera más o menos explícita'.

Y la tercera indica: 'Por ello, y frente a lo sostenido por el Fiscal, no resulta posible sustituir en sede jurisdiccional el tipo sancionador aplicado por la Administración municipal'...

En consecuencia, aplicando dicha doctrina del Tribunal Constitucional, no es posible modificar la tipificación de la sanción, de modo que la aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable ( art.128,2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre del Procedimiento Administrativo Común), de aplicación temporal al caso nos obligaría a calificarla como leve, y la aplicación de los principios de audiencia y de legalidad sancionadora ex art.25.1 de la CE nos obligan a excluirla de sanción como ha hecho la sentencia impugnada, no obstante lo indicado en el anterior fundamento de derecho. Y no siendo posible sustituir la sanción impuesta por la Administración por una nueva que atiende a hechos nuevos (la inexistencia de daño medioambiental o a las personas o las personas, como presupuesto esencial para que la falta de licencia de funcionamiento sea leve) sobre los que las partes no se han pronunciado, debe confirmarse en este apartado la sentncia impugnada, sin imponer sanción alguna a la actora.

Cuarto .- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia impugnada en los términos indicados en el fundamente de derecho anterior en el segundo.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , y en virtud de lo expresado en el anterior fundamento de derecho, pese a haberse desestimado el recurso de apelación, no cabe hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, al haberse confirmado la sentencia de instancia pero no en todos sus fundamentos.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Primera (Sección de Apoyo) ha decidido: 1) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Secretaria Autonómica de Territorio y Medio Ambiente, representada y asistida por sus Servicios Jurídicos, contra la Sentencia número 9/2.009 dictada con fecha 7 de enero de 2.009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el recurso contencioso-administrativo número 74/2.007, la cual se confirma en los términos establecidos en los fundamentos de derecho segundo y tercero de esta sentencia.

2) No hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.