Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 671/2012 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 671/12

SENTENCIA N.º 122

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

D. Mariano Ferrando Marzal

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

Dª Natalia De La Iglesia Vicente

En Valencia, a 24 de febrero del año 2017.

Visto el recurso de apelación nº 671/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Ignacio Zaballos Tormo, en nombre y representación de Frida , asistido por el letrado D. Jesus Feliu Daviu contra la Sentencia desestimatoria nº 128/12, de 20 de abril, dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 189/11/, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , sobre restauración de la legalidad. Ha comparecido como apelado la Conselleria de Medio Ambiente, agua, urbanismo y vivienda, por medio de letrado de su servicio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 22, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Lasentenciaen cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra una resolución de la administración autonomica, de 20 de enero de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra otra de 27 de mayo de 2009, en la que se acuerda la demolición de una casa, como medida de restablecimiento de la legalidad, construida infringiendo lo dispuesto e el artº 20.1º, del Decreto 180/2002 , por el que se aprueba el Plan de Recursos Naturales del Parque Natural del Montgó.

SEGUNDO.-Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer las siguientesprecisiones fácticas

1º) El 18 de mayo de 2006 el Técnico del Parque Natural del Montgó denuncia la construcción de una vivienda y una balsa en la parcela NUM000 , polígono NUM001 del término municipal de Denia, en suelo clasificado como área agrícola, suelo no urbanizable común, dentro de la zona de amortiguación de impactos del Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Montgó. Dicha construcción fue informada desfavorablemente el 23 de diciembre de 2005 por la Conselleria de Territorio (folios 11 - 16).

2º) El 8 de noviembre de 2006 se comunican dichos hechos a la Fiscalía por si fueran constitutivos de un delito.

3º) Que con fecha de 15 de noviembre de 2006 se dictó acuerdo de iniciación del expediente sancionador nº 519/06 a Dª Frida , por una presunta infracción del tipificada en el artículo 52, apartado 20 de l a Ley 1 1/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunitat Valenciana, por la excavación, cimentación y construcción de una casa, una balsa y depósito de materiales de obra, en la parcela nº NUM000 , del polígono NUM001 , del término municipal de Denia, obrando informe desfavorable de la Conselleria de Territorio y Vivienda de 23-12-2005, infringiendo lo dispuesto en el artículo 20.1 del Decreto 180/2002 , por el que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Naturales del Montgó.

4º) El 1 de diciembre de 2006 el Ministerio Fiscal pone en conocimiento de la Conselleria, que se han remitido al Juzgado de Denia las diligencias dimanantes del expediente 519/06.

5º) El 13 de diciembre de 2006 la demandante presenta escrito de alegaciones en las que manifiesta que la caseta cuenta con licencia del Ayuntamiento de Denia y que la construcción de un almacén o caseta agrícola de 25 m2 fue informada favorablemente por la Conselleria, así como que la balsa de riego ha sido construida para regar los árboles frutales de la finca, adjuntando diversa documentación (folios 31 a 38).

6º) El 8 de enero se suspende el procedimiento hasta que recaiga resolución en el procedimiento penal (folio 41).

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7º) El 24 de marzo de 2009 tiene entrada en la Conselleria el Auto de 31 de octubre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Denia , en el que se decreta el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas incoadas a instancia del Ministerio Fiscal.

8º) El 26 de marzo de 2009 se levanta la suspensión del procedimiento y se continúa la tramitación del procedimiento sancionador (folio 57-58)

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9º) El 26 de marzo de 2009 la instructora del procedimiento, a la vista de las alegaciones del actor y habida cuenta que la infracción estaba prescrita, propone la restauración mediante la adopción de las medidas correctoras para restablecer el equilibrio medioambiental, tal y como establece el artículo 55 de la Ley 1 1/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales protegidos de la Comunidad Valenciana.

1Oº) El 11 de mayo de 2009 Dª . Frida , presenta alegaciones en las que manifiesta que la demolición es una sanción desproporcionada, porque cuenta con licencia de construcción de un apero agrícola, siendo involuntario el exceso de metros construidos que cifra en 10 m2.

11 º) El 27 de mayo de 2009, el Director Territorial resolvió: declaró prescrita la infracción pero, ordeno a la actora a que proceda a 'adoptar las medidas correctoras para restablecer el equilibrio medioambiental, que en el presente supuesto consistirá la demolición de la casa, restituyendo la parcela a las condiciones existentes con anterioridad a la realización de los hechos imputados, como establece el articulo 55 de la Ley 11/994 , de 2 7 de diciembre, de Espacios Naturales protegidos de la Comunidad Valenciana y, si no procediera a ello, se podrán imponer multas coercitivas de hasta 3.005, 06 €'

12º) El 3 de julio de 2009 la ahora demandante interpuso recurso de alzada contra la resolución de 27 de mayo de 2009 donde reitera que la medida de demolición de la construcción ilegal es desproporcionada en relación con la calificación de la infracción como menos grave; que la licencia concedida le permitía construir unos 45 m2, por lo que no procede decretar la demolición de la totalidad de la vivienda, y la supresión del exceso.

13º) El 20 de enero de 2011 la Directora General de Gestión del Medio Natural desestima el recurso de alzada, que generará el recurso contencioso interpuesto.

TERCERO.- La actora en su recurso, plantea las siguientes cuestiones:

a).-Caducidad del Procedimiento, computando a estos efectos el transcurso la dilación temporal que existe entre el momento en que se dicta la resolución final y aquel en que se resuelve el recurso de alzada.

b).-Nulidad del Procedimiento porque en la contestación, la administración ha aportado un informe desfavorable respecto de las construcciones que pretende emplazar el actor en el suelo que hemos mencionado.

Dicho informe determina la nulidad de actuaciones pues, es determinante, nuevo y no ha tenido conocimiento del mismo hasta que la administración contesta, lo que le ha generado indefensión.

En este sentido afirma:No es hasta la contestación de la demanda o cuando se no se daba traslado de un nuevo informe de la Consellería que se supone de fecha 23 de diciembre de 2005, un informe del que insistimos hasta la fecha no se había tenido noticia del mismo al no haber sido nunca notificado a mi patrocinada para que pudiese formular alegaciones oportunas al mismo, del que esta parte desconoce si está íntegro (de la numeración de sus páginas se desprende que son cinco hojas y sin embargo se nos exhibe sólo cuatro) y que a mayor abundamiento viene referido a un informe que se emite para la Consellería de territorio y vivienda y sin embargo en este caso nos encontramos ante un expediente de la Conselleria de agricultura pesca y alimentación, que es el competente en la materia que aquí nos ocupa y que en emite el acto que es objeto de este recurso.

c).-La siguiente de sus alegaciones consiste en afirmar que, no procede la restauración de la legalidad, ya que ha prescrito la infracción.

Además, la recurrente considera que su actuación es correcta pues, tiene licencia del ayuntamiento e informe favorable de la Consellería de Agricultura para la construcción de un cobertizo para aperos.

d).-Por último afirma que teniendo autorización para una caseta de aperos, la demolición debe circunscribirse al exceso constructivo.

CUARTO.- La administración,en relación con el recurso pone de manifiesto que:

a).-La demora de la administración en la resolución del recurso de alzada no puede computarse a los efectos de la caducidad.

b).-En cuanto o al informe hace constar que:

'no se ha producido una ocultación maliciosa del mencionado informe. Nuevo se trata de un nuevo informe como afirma la actora en su escrito de conclusiones y escritos de apelación o y ello sencillamente porque la actora era perfectamente conocedora de su existencia pues el mismo es mencionado en el acuerdo de iniciación (folios 25 a 27), es reproducido parcialmente tanto en la propuesta de resolución (folios 61 a 66) donde se cita como documentación obrante en el expediente, como en la resolución originaria recurrida alzada (folio 78 a 83). Por tanto es obvio que se trataba de un documento que obraban el expediente que la demandante conocía y que por error no se incluyó en el expediente remitido al juzgado'

c).-Destaca la diferencia entre sanción y restauración, poniendo de manifiesto que la prescripción de la infracción, no afecta a la restauración y es viable la imposición de medidas de restauración.

d).-En cuanto a la proporcionalidad trae a colación lo que a estos efectos la Sentencia recurrida afirma:

'En cuando a la proporcionalidad de la medida como tampoco puede prosperar el motivo de una acción, pues no se trata de un exceso de obra legal, en sino de todo la construcción ilegal, por tener un destino no permitido. Resulta así del informe obrante a los folios 2 y 3 del expediente, está destinada uso residencial, cuando sólo es admisible uso vinculado la actividad agraria de habida cuenta que existen informe desfavorable de 23 de diciembre 2005, aportado el escrito de contestación, basado la incompatibilidad de la construcción con el uso agrario, conforme al art. 107.1 del decreto 180/2002 , no es posible legalizar la construcción, por lo que únicamente cabe con medida de restauración la DEMOLICIÓN para reponer al estado original.'

QUINTO.-El tema de la demora en la resolución de recursos, está suficientemente tratado por la sala, el TS e incluso el Tribunal Constitucional. Según SSTS de 15/12/2004 y 22/09/2008 , entre otras muchas que podríamos encontrar, el lapso temporal entre la interposición y la resolución de un recurso, no produce la caducidad del mismo.

En este sentido pueden citarse las STC de 21 de enero de 1986 y 19 de junio de 2006 de manera que, conforme a esta doctrina, la no resolución tempestiva de un recurso, no provoca su caducidad, sino su desestimación por silencio, de forma tal que, no se produce ningún tipo de perjuicio para el administrado, pues ante ese silencio desestimatorio, puede interponer recurso contencioso, sin ningún tipo de limitación temporal, pese a lo que afirma el Artº 46, 1 de la anterior Ley Jurisdiccional , dada la interpretación, que del mismo han hecho las sentencias citadas, del Tribunal Constitucional.

SEXTO.-No pueden confundirse en el ámbito que venimos tratando, las cuestiones relativas a la restauración del orden urbanístico perturbado, con las resoluciones estrictamente sancionadoras.

Materias estas que, han sido discriminadas sistemáticamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, según doctrina reiterada, de la que es expresión la sentencia de 15-2-96 , que textualmente se pronuncia en el siguiente sentido:

'... En primer lugar, la parte actora razona en sus alegaciones de primera y segunda instancia desde una perspectiva equivocada, pues no distingue lo que es un expediente sancionador para la imposición de sanciones urbanísticas (que exige, desde luego, toda una tramitación especial, con nombramiento de Juez Instructor y Secretario, pliego de cargos, propuesta de resolución, etc., tal como se establece en el Art. 226, 3 TRLS de 9 abril 1976, que se remite a los Arts. 133 y ss. LPA), no distingue, decimos, ese expediente del expediente de simple restauración de la legalidad urbanística, con la demolición de lo construido, si es procedente, (y que, según los Arts. 184 y 185 TRLS, no exige, incluso por la premura de la decisión a adoptar, más diligencias que la constatación de la infracción y el otorgamiento de un plazo para que se solicite licencia). En consecuencia, no tratándose en este caso de imposición de sanción alguna, sino de la adopción de una simple medida de restauración del orden urbanístico, el Ayuntamiento demandado no ha incurrido en ninguna de las infracciones procedimentales denunciadas...'

De idéntica forma, en sentencia de 3-10-91, reiterando los mismos conceptos, el mencionado tribunal , afirma lo siguiente en su considerando 1º:

'... El procedimiento especial previsto en los Arts. 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana (Texto refundido aprobado por RD 1346/1976, de 9-4-84), y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística, que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente (incumpliéndose con ello lo dispuesto en los Arts. 178 y 179 de la citada Ley y sus concordantes 29 y 52 del reglamento de Disciplina Urbanística ); y ello mediante la reacción administrativa, en control de la legalidad, que supone la adopción de las medidas de suspensión cautelar e inmediata de la obra o actividad que se estén realizando y el simultáneo requerimiento para que el interesado, en el plazo perentorio de dos meses, solicite la oportuna licencia que 'deberá' imperativamente instar, transcurrido el cual, sin haberla solicitado o ajustado las obras a las condiciones que se le señalen-(como ha sucedido en el caso litigioso), el Ayuntamiento habrá de acordar, asimismo imperativamente, la demolición de lo ilegítimamente construido y que no sea susceptible de legalización,

Esta citas, son suficientemente expresivas de que, no puede confundirse, la reacción sancionadora de la administración frente a un ilícito, con la restauración de la legalidad. De aquí que fuera perfectamente posible que, las infracciones prescribieran en un tiempo menor que, la potestad de la administración para restaurar el orden perturbado, y que sea perfectamente posible que se decrete la caducidad de un expediente sancionador, y ello no obstante, deba restituirse la legalidad a su antiguo estado.

Así las cosas, la acción restauradora de la administración podía adoptarse y en consecuencia, en la medida que no había prescrito la potestad de restauración, era perfectamente tempestiva, siendo además posible, que haya procedimientos sancionadores caducados, y ello no obstante, subsista la medida referente a la restauración de la legalidad, pues la caducidad de aquellos no es extiende a esta.

SÉPTIMO.-En cuanto a la nulidad procesal alegada, importa precisar, con carácter previo que, reiteradamente, ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de Octubre de 1967 , 27 de Noviembre de 1.967 y 10 de Octubre de 1.968 , por citar las más antiguas, lo que pone de manifiesto una inveterada posición jurisprudencial en la materia, que 'los defectos de procedimiento sólo pueden dar lugar a nulidad de actuaciones cuando de ellos se derivase indefensión y que tales defectos no hubieran podido ser subsanados'

Del mismo modo el Tribunal Constitucional en reiteradísimas ocasiones, valgan por todas su Sentencia 155/1988, de 22 de Julio (Recurso de Amparo 751/1985 ), ha argumentado que

'el concepto de indefensión con relevancia jurídico-constitucional no coincide necesariamente con un concepto de indefensión meramente jurídico-procesal; y que en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en un sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales que los órganos jurisdiccionales puedan cometer. La indefensión con efectos jurídico-constitucionales y, en consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución , se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, vecerrada la posibilidad de impetrar la protección judicialde sus derechos o intereses legítimos( STC 70/1984, de 11 de junio ) (RTC 198470);o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa,con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 48/1986, de 23 de abril ) (RTC 198648).

Resulta claro, partiendo de tales premisas, que no todas las irregularidades alegadas por el recurrente tienen relevancia constitucional y solamente la tendrán, desde la perspectiva del art. 24. C. E ., aquellas que efectivamente hayan impedido a la parte la legítima defensa de sus pretensiones.'

En el supuesto de autos, no se trata de un informe nuevo, construido ad hoc para la contestación de la demanda, como se insinúa. Por el contrario, según se desprende del expediente, el actor ha tenido suficiente conocimiento del mismo en vía administrativa, ya que lo ha conocido a la hora de dictar el acuerdo de iniciación, (Folio 25 y 26 del Exp.); lo vuelve a tener referencias, tanto en la propuesta de resolución, como en la resolución con la que finaliza el procedimiento ( folios 61 a 66 y 78 a 83); de nuevo tiene conocimiento del mismo, al resolverse el recurso de alzada donde expresamente se dice:

'Sin embargo, consta en el expediente informe desfavorable de la Conselleria de medio ambiente, el agua, urbanismo y vivienda, de fecha 23 de diciembre de 2005, referente a la licencia de obra consistente en una caseta de aperos en el POLÍGONO NUM001 , parcela NUM000 , partida Pinilla, del término municipal de Denia, en el ámbito del parque natural del Montgó'.

Así pues, el actor ha tenido suficiente conocimiento anticipado del Informe, incluso en vía administrativa, desde la iniciación del procedimiento, de forma que no se ha producido ninguna violación de norma procesal. El actor ha tenido tutela, pues ha podido no solamente articular, también proponer las necesarias pruebas al respecto, por lo que no ha existido la indefensión material determinante para decretar la nulidad de actuaciones que propone.

Pero con todo, lo esencial continua siendo, no tanto que se haya emitido informe negativo sobre la construcción, sino que esa edificación necesita un informe positivo de la administración, que obviamente en este caso no existe.

OCTAVO.-El suelo del actor esta integrado en el área periférica de amortiguación de impactos, del Parque Natural del Montgó, según el PRUG aprobado por Decreto 180/2002 e integrado dentro de lo que el artº 107 , denomina 'Áreas Agrícolas' que 'representan el mayor porcentaje de superficie de la periferia del Parque. Se trata generalmente de cultivos de cítricos de regadío en explotaciones de pequeño tamaño. En estas zonas se considera compatible el uso agrario existente, así como las edificaciones e infraestructuras asociadas a dicho uso'

Según expresa el propio precepto, existen determinados:

'proyectos, planes, actividades o usos' ,que 'deberán someterse ainforme previo de la Conselleriade Medio Ambiente, en los supuestos en que no estén comprendidos dentro de las actividades sometidas al Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto 162/1990, de15 de octubre, del Gobierno Valenciano) o que en los procedimientos sustantivos para su autorización no se prevea la emisión de informe por la citada Conselleria;entre estos se, cita en la letra 'g',La construcciónde nuevas infraestructuras yedificaciones agrarias,bajo las condiciones previstas en la Ley 4/1992.

Estas normas como indica el artº 7 del decreto, 'son obligatorias y ejecutivas' y su:

'contenido normativo prevalecerásobre cualesquiera otros instrumentos de ordenación territorial y física que afecten al ámbito del Plan, siendo sus previsiones de carácter vinculantepara cualesquiera otras actuaciones, planes o programas que afecten a la conservación, protección o mejora de la flora, la fauna, los ecosistemas, el paisaje o los recursos naturales, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 11/1994, de 27 de diciembre, de Espacios Naturales Protegidos de la Comunidad Valenciana '

Así las cosas, y no existiendo ese informe previo positivo, no puede el actor materializar la obra objeto de estos autos. Informe que es necesario en los casos de edificaciones agrarias, porque si la edificación no tiene ese destino, entonces la autorización no es posible, al margen del informe. En el caso de autos, no se trata de una explotación agraria, sino de una vivienda unifamiliar, que no tiene relación con la actividad agrícola; en cuyo caso, en esas áreas, no es posible este tipo de construcción.

Es verdad que obtuvo licencia para una caseta de aperos, pero consta en los autos que no es esto lo construido, (razón por la que se incoa el oportuno procedimiento), no solo por su superficie, sino por que dentro de esa edificación que califica para aperos, se han ejecutado baño y cocina, lo que demuestra que no es una construcción para guardar aperos, sino que ha sido proyectada y construida para habitación con todos los elementos necesarios para ello, e incluso una terraza.

Por esto, y como afirma la sentencia, la demolición no puede ser parcial; pues la ilegalidad afecta a todo lo construido y edificado.

NOVENO.-Todo ello determina la desestimación del recurso;con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 500 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº671/12 planteado contra una resolución de la administración autonómica, de 20 de enero de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada planteado contra otra de 27 de mayo de 2009, en la que se acuerda la demolición de una casa, como medida de restablecimiento de la legalidad, construida infringiendo lo dispuesto e el artº 20.1º, del Decreto 180/2002 , por el que se aprueba el Plan de Recursos Naturales del Parque Natural del Montgó., debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a). Desestimarel recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmarla sentencia dictada.

c).-Todo ello,con expresa imposición al apelantede las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D.Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.