Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 68/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/68/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 29 de septiembre de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 771
En el recurso de apelación tramitado con el nº 68/2015, en que han sido partes, como apelante
Urbanizadora Topairet SL representada por el Procurador de los Tribunales D. María Agosto Villalonga
Tomás bajo la dirección letrada de D. Salvador Ferrer Giménez y como apelada Ayuntamiento de Benaguacil
representado por D. Elena Herrero Gil Procurador de los Tribunales y defendido por D. Francisco Javier Aguilar
Jiménez, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia con el número 280/10, a instancia de Urbanizadora Topairet SL contra resolución de 12 de febrero de 2010 que confirma en reposición la que impone penalidades por importe de 76.611,63 € a la actora, contra resolución presunta que confirma en reposición la providencia de apremio de 11 de marzo de 2010 por la misma deuda, y contra la resolución presunta que confirma en reposición la de fecha 18 de mayo de 2009 que acuerda la incautación del aval prestado en garantía de las obras de urbanización en fecha 28 de julio de 2014 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Urbanizadora Topairet S.L.

contra las siguientes resoluciones: ...No realizar expresa imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte formuló oposición al recurso, con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, tuvo lugar señalamiento para la votación y fallo el día 27 de septiembre de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpuesta demanda contra las expresadas resoluciones, habiendo sido acumulados los tres procedimientos incoados separadamente al inicio, la sentencia desestima tras una exposición fáctica y el rechazo de una alegación de inadmisibilidad, declarando firme la resolución de 18 de mayo de 2009 de incautación del aval.

A continuación considera a la vista de la prueba practicada, que el depósito o acopio de tierras en una parcela municipal fue realizado por una subcontratista de la actora en ejecución de obras de urbanización y no de edificación que se simultaneaban con su consentimiento, siendo responsable por aplicación del art. 29.13 LRAU en relación con 115.3 TRLCAP; que le correspondía en el periodo la conservación de la urbanización conforme al art. 79 LRAU, siendo correcta la incautación del aval por incumplimiento de lo comprometido en el plazo de doce meses otorgado; y asimismo la imposición de penalidades conforme a la estipulación 5ª b del convenio urbanístico; sin que existan especiales alegaciones en relación a la providencia de apremio más allá de la procedencia de la deuda, ni sean admisibles las relativas a incautación del aval por tratarse de una resolución consentida.

La parte apelante reitera en su recurso de apelación el argumento sostenido en la demanda, según el cual por aplicación del art. 79.2 LRAU había transcurrido el plazo de recepción definitiva de las obras, siendo de cargo del Ayuntamiento la conservación de la urbanización; haber sido subsanadas las deficiencias establecidas en el acta de recepción provisional dentro del plazo de doce meses otorgado (instalación de alumbrado público, relativas a zona verde y ejecución general de las obras), según se acreditó por el testigo Sr. Cosme técnico de la mercantil APLITEC, siendo imputables a la mercantil Lazo de Ocho, que ejecutaba obras de edificación de viviendas, los desperfectos ocasionados en luminarias y puntos de luz, quedando al margen del 1,17% de la obra pendiente según el acta de recepción provisional. Reitera lo manifestado en cuanto al movimiento de tierras en su demanda.

Se refiere a la indebida incautación del aval dentro del plazo concedido para subsanar, así como la improcedencia de la penalidad pues a fecha 20-6-09 estaban subsanadas las deficiencias, con notorio exceso del montante del aval sobre el valor de las obras.

La parte apelada se opuso al recurso considerando la inadmisibilidad del recurso contra la resolución de incautación del aval, que es firme, y oponiéndose en los términos que obran en su escrito en cuanto al resto.



SEGUNDO .- Respecto a la resolución presunta que confirma la de fecha 18 de mayo de 2009 por la que se dispone incautación del aval; es cierto que consta en acta de recepción provisional y parcial de las obras al folio 82 del expediente haber sido otorgado un plazo de doce meses a la mercantil actora para subsanar las deficiencias advertidas, cuyo importe se cuantifica en 1,17% de la obra es decir, sobre 3.072.263,51 € en que se cifra el precio del programa, unos 35.954 €; también que el montante en que finalmente se realizaron los trabajos de forma subsidiaria por el Ayuntamiento, se cifra en 133.034,11 € como consta a los folios 260 y ss del expediente, muy inferior al importe afianzado que fue ejecutado, 215.058,48 €; como también que a fecha de ejecución del aval, no había transcurrido el plazo dado a la urbanizadora para subsanar las deficiencias.

Sin embargo, el recurso interpuesto resulta extemporáneo, constando aportado a su escrito de interposición del procedimiento ordinario acumulado el recurso de reposición entablado contra aquella resolución de 18 de mayo de 2009, notificada en 22 de junio de 2009, reposición interpuesta más de un año después, en 5 de julio de 2010, siendo por tanto firme la resolución de incautación de fianza, procediendo confirmar la sentencia de instancia en este punto.

En cuanto al resto, centra la parte su recurso en considerar que concurre error en la valoración de la prueba, como también de la norma aplicable, al estimar que dado el periodo transcurrido debía haberse considerado producida la recepción definitiva con traslado al Ayuntamiento de la conservación de las obras.

Sobre este último punto, el art. 79.2 LRAU dispone que la recepción provisional devendrá definitiva a los nueve meses, pasando los gastos de conservación a cargo de la Administración, con la salvedad 'que ésta reclame la reparación de vicios'; precisamente el supuesto que nos ocupa, de donde un acta de recepción provisional y parcial conteniendo reparos y plazo para su subsanación, de ningún modo constituye título de recepción definitiva a los efectos del precepto; de ahí que el deber de conservación continuaba a cargo del urbanizador, en tanto al apartado 1º del mismo artículo 79 LRAU.

Examinada la prueba practicada no se aprecia error en la sentencia de instancia; sí por el contrario en el planteamiento del recurso de apelación.

La resolución de fecha 3-12-09 impone penalidades a razón de 613,43 € diarios por aplicación del convenio urbanístico al folio 30 del expediente, el cual se remite a lo dispuesto en el art. 95.3 TRLCAP, disposiciones todas e importe que no han sido impugnados por la apelante.

Sobre su procedencia, efectivamente como consta al expediente se le habían dirigido tres requerimientos, de forma que una vez expirado el plazo de doce meses concedido para subsanar las deficiencias, se impone la penalidad en lugar de proceder a la resolución del contrato, opción cuya legitimidad en sí está admitida, no así en cuanto a la concurrencia de los presupuestos de hecho que la apelante niega.

Contrariamente a lo que sostiene, de la prueba practicada resulta no sólo que existiera un acopio de tierras en parcela de titularidad municipal cuya limpieza y adecuación en principio no formaba parte de los defectos que debían subsanarse sino más bien de su deber de conservación, sino que la partida de instalación de alumbrado público no fue terminada por la parte actora en el plazo otorgado, sino por el Ayuntamiento en ejecución subsidiaria. Al efecto depuso el testigo empleado de Aplitec, subcontratista al efecto, Sr. Inocencio , el cual manifiesta que faltaba instalar el cableado para dotar de alumbrado público, pues el urbanizador carecía de fondos incluso se le entregó un cheque sin fondos; cuestión por tanto independiente de las reparaciones de desperfectos, atinente en cambio directamente a la obra de urbanización.

El representante de Midascón afirmó que el movimiento de tierras se realizó por cuenta de la urbanización y no de las obras de edificación como sostiene el apelante, resultando que el Sr. Cosme citado por la apelante es Ingeniero Técnico municipal y no empleado de Aplitec, por lo que la sentencia de instancia ha valorado correctamente la prueba en cuanto al hecho fundante de la imposición de penalidades: el incumplimiento por la actora de las obligaciones derivadas del convenio, tanto de subsanar como de reparar en lo concerniente a conservación.

Procede la desestimación del recurso.



TERCERO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda, a favor del Ayuntamiento.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por apelante Urbanizadora Topairet SL siendo apelada Ayuntamiento de Benaguacil contra la sentencia a que se refiere el encabezamiento confirmándola en sus propios términos.

Se imponen las costas a la parte actora con el límite prevenido en el fundamento anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretaria de la misma, certifico.