Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 71/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 71/2017
SENTENCIA N.º 538
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Lucia Débora Padilla Ramos
En Valencia, a 20 de julio del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 71/2017 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Miguel Tena
Riera, en nombre y representación de Daniel , asistido por el letrado D. José Antonio Casañ Ferrer, contra la
Sentencia nº 248/16, de 30 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 58/15, tramitado
por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón, sobre restauración de la legalidad. Ha
comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Castellón, representado y defendido por el letrado
D. Gabriel Eixea Agustin.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 18, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra un acuerdo de la junta de gobierno local del ayuntamiento de Castellón, adoptado en su sesión de 12 de diciembre 2014, por el que se desestimaba un recurso de reposición planteado contra acuerdo anterior de 3 de octubre del 14, por el que se ordena, en el plazo de tres meses, la demolición de unas obras consistentes en edificación en planta baja, de aproximadamente 120 metros cuadrado de superficie construida y el vallado de bloques de hormigón de dos metros de altura; sitas en el CAMINO000 , polígonos NUM000 , parcela NUM001 ; cuya valoración asciende a 45.640,44 euros.



SEGUNDO.- Para mejor determinar los temas sometidos a debate procede hacer constar que la sentencia distancia se pronuncia sobre los diversos temas del siguiente modo: a).- En cuanto al carácter legalizable de la obra se pone de manifiesto que: ' La consideración anteriormente expuesta acerca del carácter ilegalizable de las obras no obsta lo manifestado por la parte actora acerca de que la parcela se encontraba en una zona urbanizable industrial, con más viviendas alrededor, algunas de las cuales se encontrará habitadas por cuanto, como resulta de reiterada jurisprudencia, el suelo urbano llega hasta donde lo hacen los servicios urbanísticos, no comunicándose esta clasificación por la simple colindancia o proximidad con el suelo urbano sí los terrenos en cuestión no están enclavados en la malla urbana, con viales perimetrales e integración en la redes de suministro de agua, saneamiento y de suministro eléctrico, quedando los propietarios, en otro caso, exonerado de las cargas que se imponen el proceso de transformación a urbano del suelo urbanizable, lo que también impide que pueda tenerse por suelo urbano consolidado por la edificación el que se encuentre en el contorno del perímetro urbano, adquiriendo la condición de urbano por mera colindancia con lo que lo sea, siendo que, en el supuesto que nos ocupa, no se acredita que el terreno cuestión se encuentre integrado en las redes de suministro de agua, saneamiento y suministro eléctrico, ni cuente con los viales perimetrales en todos sus lados ' b).- En orden al carácter de las obras realizadas y son de nueva construcción o de rehabilitación, a la sentencia de instancia, tras mencionar un informe sobre la valoración del estado de la vivienda, se pronuncian el siguiente modo: ' La vivienda anterior se encontraba en situación ruinosa, careciendo de las condiciones mínimas de salubridad, seguridad y salud, faltando la instalación eléctrica, así como la mayor parte de la fontanería lo que bien acreditar que las obras ejecutadas excedían de una mera rehabilitación o reforma de la vivienda, circunstancia esta última que resulte igualmente acreditada por el hecho de que con la ejecución de tales obras se disminuye la edificabilidad división y era procedido un re tranquilo de dientes' c).- En orden al tema de la proporcionalidad, la sentencia pone de manifiesto que: ' el actor llevó a cabo la ejecución de las obras sin licencia, desoyó reiteradamente la orden de paralización de las mismas y de requerimiento de legalización y, en definitiva, actuó al margen de la legalidad urbanística vigente, resultaba preciso para la legalidad urbanística para la administración demandada acordar la demolición de las obras realizadas ilegalmente, no pudiendo acordar la suspensión de la referida medida, en cuanto al restablecimiento de la legalidad urbanística ha de atender a las normas urbanísticas vigentes en el momento de la ejecución de las obras ilegales en cuestión, no pudiéndose aplazar al resultado del aprobación de un planeamiento futuro que permita, en su caso, la legalización de estas obras. Como ha quedado señalado anteriormente, las obras ejecutadas por el actora eran ilegalizables, por no estar aprobada la ordenación pormenorizada del área de planeamiento en suelo urbanizable en que se ubicaba, siendo así que la previsibilidad futura del acometimiento de tal ordenación no son circunstancias que determine la disconformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada, y ni siquiera la aprobación de unos futuros instrumentos urbanísticos comportaría, sin más, un automática legalización 'ex post facto' de las obras de edificación legalmente construidas por el demandante aun cuando resultarán conformes con el nuevo planeamiento, conforme así tiene manifestada la reiterada jurisprudencia como puede citarse entre otras la sentencia el tribunal supremo T 2 de febrero de 2011 d).- A por último y en relación con la imposición al actor de multas coercitivas a las que se refiere el decreto de 10 de julio de 2014; la sentencia pone de manifiesto que: ' se ajusta a las exigencias de los artículos 95 y 99 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las administraciones públicas, Albéniz dicha imposición autorizada por el artículo 228 primero de la ley urbanística valenciana ' A termina afirmando la sentencia que: ' nada cabe objetar respecto de la valoración de la construcción que se contiene el acto administrativo impugnado, ya que la mera aportación de diversas fracturas adquisición de materiales, respecto de los que se ignora su destino, no puede prevalecer frente a lo consignado por los informes de los técnicos municipales'

TERCERO.- Como motivos de oposición a la sentencia dictada la actora interpone los siguientes en su escrito de apelación: A).- ' Infracción del art. 33 de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa por qué debía recabarse informe de técnico competente del ayuntamiento de Castellón para que informase donde se ubica la parcela y si la misma se regirá por el plan especial de marjalería'.

Añade también como motivo que el plan General de ordenación urbana de Castellón del año 2000, está anulado en virtud de sentencia del tribunal superior de justicia de la comunidad valenciana.

B).- Errónea apreciación de la prueba en cuanto a la existencia de servicios urbanísticos. En este sentido dice en que su vivienda tiene recibo de IBI, y se paga tasa de recogida de basuras y factura de luz.

Asimismo menciona a tres testigos que afirmaron, que en la zona y muchas más viviendas y que todas ellas tienen luz y agua; que la vivienda existía hasta hace más de 50 años y se ubicaba en una zona urbanizada; y que las viviendas disponen de núm de calle agua y luz.

C).- Error en la apreciación de la prueba en lo que se refiere a la falta de ordenación urbanística y en este sentido afirma que la circunstancia debe estar aprobada la ordenación pormenorizada de este suelo se deberá, 'la inactividad del ayuntamiento, y pasividad del ayuntamiento o con omisión de la necesaria actividad planificadora, que no puede esgrimirse para perjudicar tan directo y gravemente al ciudadano'. Seguidamente afirma que la tramitación y aprobación definitiva de la ordenación pormenorizada convertiría en legalizable la edificación en cuestión.

Trata seguidamente, las cuestiones relativas a la nulidad de los reglamentos y más específicamente, de la nulidad del plan, determinando sus efectos, y poniendo de nuevo de manifiesto que el plan General de ordenación urbana de Castellón del año 2000 ha sido anulado.

D).-A impugnar finalmente las costas, porque entiende que no puede entrar en juego el principio del vencimiento, sino el de temeridad y mala fe.



CUARTO.- Vamos a dar solución a cada una de las cuestiones que señala el recurrente en el siguiente sentido: I).- No se ha violado, pese a lo que afirma el actor, e l artículo 33 de la ley de la jurisdicción , porque evidentemente, no ha existido ninguna situación novedosa desde un punto de vista jurídico, ni motivos nuevos en los que pueda sustentarse el recurso, que obliga el juzgado plantear la tesis a las partes.

Tampoco la precisa la adopción de diligencias finales de ningún tipo, referentes a la determinación del tipo de suelo la que estaban plaza de la edificación del actor, pues existe un informe jurídico suficientemente explícito o de la administración municipal que determina y analiza precisamente esa cuestión, que el actor no desvirtúa.

II).- El suelo del actor no tiene el carácter de urbano.

Desde este punto de vista, ni es urbano reglamentariamente, ni lo es por transformación fáctica.

Trataremos cada una de estas cuestiones seguidamente A).-Calificación del suelo del actor.

La primera cuestión que debemos determinar consiste en explicitar cuales el régimen jurídico de la parcela del actor y en este sentido existe un informe del arquitecto municipal, los folios 3738 del expediente de fecha 9 de abril de 2014 que lo explicita suficientemente y determina de forma muy taxativa que naturaleza tiene ese suelo y que en concreto, debe calificarse como suelo no urbanizable.

En este sentido debemos poner de manifiesto las siguientes circunstancias: 1).- La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 anuló la Resolución de 1 de marzo de 2000, del conseller de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, de aprobación definitiva del Plan General del municipio de Castellón de la Plana, y ordenó retrotraer el procedimiento para que se efectuara un nuevo trámite de información pública.

2).- Realizado ese trámite, el Plan General volvió a aprobarse definitivamente por Resolución de 28 de enero de 2010, del conseller de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda. Sin embargo, esta segunda resolución fue también declarada nula por el Auto de 10 de julio de 2012, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, como consecuencia de la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, del Tribunal Supremo.

3).- Mediante el Decreto 139/2012, de 21 de septiembre, del Consell, se estableció el régimen urbanístico transitoriamente aplicable en el término municipal de Castellón de la Plana, en tanto culminara el procedimiento de aprobación del Plan General en trámite.

4).-Ese decreto sólo estableció ordenación para el suelo urbano, suelo urbanizable con ordenación pormenorizada y planes especiales y consiguientemente, dejaba en suspenso los ámbitos de suelo no urbanizable y urbanizable sin ordenación pormenorizada.

5).- Como el suelo del actor tenía la clasificación de suelo urbanizable sin ordenación pormenorizada, a (05/SU/I) no resultan aplicables a ese tipo de suelo ni el decreto de ordenación urgente aplicable al municipio de Castellón, ni las incidencias posteriores que, ese decreto ha tenido.

De todo ello se desprende que, para este tipo de suelo, dadas las incidencias que se han producido, el Plan regulador, a la fecha de la producción de los hechos, era el,PGOU de 1984, donde esos suelos, tenían el carácter de No Urbanizables, que conservaron hasta el PGOU, (reformado) del año 2010, fundamentalmente porque éste los clasifica como urbanizables no programados.

La norma aplicable al supuesto de hecho que se considera sería la ley urbanística valenciana y en concreto, ese suelo, urbanizable sin programación, debía quedar sometido a las determinaciones que establece el artículo trece del texto legal citado que en concreto a las siguientes: ' no se podrán realizar otras construcciones que las destinadas a explotaciones agrícolas, forestales, en ganaderas, cinegéticas o similares, que guarden relación directa con la naturaleza y destino de la finca, se ajusten a los planes o normas establecidos por la Conselleria competente en materia de cultura, que deberá emitir el correspondiente informe, así como las vinculadas funcionalmente a la ejecución y entretenimiento de los servicios públicos' Seguidamente la letra 'd' mismo precepto o establece categóricamente que: ' el tipo de construcción habrá ser adecuado a su emplazamiento y condiciones Lada, conforma las normas que el planeamiento aplicable establezca, quedando prohibidas las edificaciones características de las zonas urbanas' En consecuencia, desde esta perspectiva reglamentaria, el suelo del actor no es urbano, ni puede tratarse como tal, d e manera que la edificación que materializó el actor, argumentando que estaba construyendo sobre un solar, carece de consistencia. Un suelo con la calificación que hemos indicado, sólo permite las edificaciones y construcciones que arriba hemos puesto de manifiesto y desde luego, ni pueden realizarse en ese suelo, ni puede legalizarse edificaciones propias del suelo urbano, porque constituiría esa circunstancia una manifiesta violación de la ley.

B).- Aún en el supuesto, de que intentáramos aplicar lo que la jurisprudencia denominado juridicidad de lo fáctico, y entendiéramos que las circunstancias reales pueden determinar una calificación de urbano, en contradicción con lo que establece el Plan, no cabe la menor duda que, tampoco en este caso, puede estimarse la pretensión del actor, porque el hecho de que en la zona existan más o menos viviendas, se pague tasa de basura, existan unas calles desordenadas, con servicios urbanísticos insuficientes; y tengan las viviendas luz y agua, por extensión anómala e insuficiente de redes, no indica, en absoluto, como pone de manifiesto la sentencia, que ese suelo merezca o deba merecer la calificación de urbano, ni que sea susceptible de edificación.

De esta forma, ese suelo, construido ilegalmente, consentido por la administración, constituye una bolsas de suelo más o menos semiconsolidados, deben ser sometidos a los sistemas que a tal efecto prevé la norma, completando y el desarrollando la urbanización, en los términos que señalan los artº 28 y ss de la LUV. Pero lo que no se puede admitirse es que, en estos tipos de suelo, al margen de cualquier ordenación o previsión, se proceda a la edificación de construcciones y se pretenda que, esas construcciones edificadas, tengan la consideración de legales. Ni son legales, ni podemos concederles esa clasificación Por otra parte, como suelo urbanizable no programado, no sería posible consentir la formación de un núcleos de población, espontáneos e ilegales, antes de la ordenación urbanística que derive de un futuro programa.

C).- Insinúa el actor, de pasada, que la norma aplicable estaría constituida por el Plan especial de la Marjalería de Castellón.

La Comisión Territorial de Urbanismo de la Conselleria de Territorio y Vivienda, en su reunión del 09/03/2006, aprobó definitivamente el plan especial de ordenación de la Marjalería de Castellón, tras 15 años de negociaciones. Ese plan especial califica como suelo no urbanizable el 33% de toda la superficie, en concreto 259,56 hectáreas sobre un total de 785,18 hectáreas. A este espacio protegido, se incorpora una zona verde de 10,75 hectáreas, (el parque del Meridiano de Greenwich). El suelo urbano, ocupa un ámbito de 244,21 hectáreas; el suelo urbanizable en unidades de ejecución, 121,54; y el urbanizable por sectores, 146,67 hectáreas.

En este sentido, no ha acreditado el actor la situación de su parcela, de manera que desconocemos si esta afectada o no por este plan y en que medida lo está, dada la multiplicidad de situaciones que dibuja y los distintos tipos de suelo que contempla. De esta forma, nuestras previas conclusiones no han resultado desvirtuadas, y la insinuación del actor, respecto a la Marjalería, insuficiente.

III).- No puede decirse que la f alta de programación sea una responsabilidad directa de la administración, porque los diversos planes que se han aprobado precisamente, para ordenar esa situación, por defectos estructurales, han sido declarados nulos.

De esa declaración de nulidad, no se deriva necesariamente responsabilidad para la administración, según se desprende de lo que dispone el artículo 142 4º de la ley 30/92 A por otra parte, la programación de un suelo no es una imposición de desarrollo necesario que pueda exigirse a la administración municipal. Dentro de sus políticas de desarrollo del suelo, la administración municipal, puede perfectamente dejar sin programar un suelo urbanizable, porque no lo considere necesario para ejecutar y cumplir las previsiones del planeamiento, salvo que el propio planeamiento le obligue a su programación, lo que no es el caso.

IV).- Como hemos ya visto, anulado el plan General de ordenación urbana del año 2000 y el posterior del 2010; no siendo de aplicación el decreto 139/2012, de 21 de septiembre, ni sus incidencias, por tratarse de un suelo que el plan de 2000 calificaba como urbanizable no programado, las incidencias de ese suelo, tras las nulidades declaradas, deben quedar sometidas a la reglamentación derivada del plan previo al del año 2000 anulado, que está formado precisamente, por el plan General de ordenación urbana de 1984.

Todo esto lo ponemos de manifiesto, para salir al paso de la afirmación del actor, de que la anulación del plan General de Castellón, permitía la edificación o la construcción que ha edificado y construido en la parcela objeto de estos autos. La nulidad del plan de Castellón, no convierte al suelo del actor en suelo urbano, sino precisamente, en urbanizable no programado, (similar al no urbanizable), como hemos visto.

V).- El actor, a pesar de que así lo afirma, no ha materializado una rehabilitación de una vivienda preexistente, según se desprende de los informes obrantes en el expediente, no desvirtuados mediante la adecuada prueba pericial.

En este sentido, no sólo los informes de los técnicos municipales; también los informes de la propia parte actora demuestra lo siguiente: Que la edificación anterior a la ejecución de las obras no estaba condiciones dedicarse al uso para cual se construyó, por no cumplir las condiciones básicas propia del mismo. Dicha construcción anterior no tenía instalación eléctrica, ni fontanería; la cubierta presenta una elevado número de huecos, algunos de importantes dimensiones, generando peligro de derrumbe; tenía la condición de insalubre e inútil siendo su estado inaccesible.

La única zona de la edificación que no se demolidos es el muro norte, el cual ha sido rehabilitado, produciéndose la práctica totalidad de la demolición, tanto en la cubierta como el resto de los elementos arquitectónicos que estaban en pie.

S e ha efectuado una nueva edificación la cual conserva gran porcentaje de ocupación respecto de la ocupación y forma inicial. La nueva edificación ocupa gran parte de la huella de construcción preexistente, modificando la distribución, así como la cota.

A de todo ello se desprende, que no nos encontramos ante una simple restauración más o menos aceptable, sino ante un derribo de lo preexistente, para la construcción de una nueva edificación. Y en fin, pone de manifiesto la administración, que el actor no ha cumplido ninguna de las órdenes de paralización que se le ha efectuado el ayuntamiento de Castellón; así como que no presentó ningún proyecto; ni ninguna petición de legalización, pese a conferirse dicho trámite.

En todo caso, tratándose de una vivienda fuera de ordenación, tal y como demuestran los antecedentes que obran el expediente, las obras materializadas por el actor no tendría la consideración de ser simplemente rehabilitadoras, sino que integrarían una nueva construcción con demolición de lo preexistente lo que desde luego no es viable.

VI).- Las costas en la instancia es también puestas, porque cuando se dictó la sentencia estaba vigente la modificación del artículo 139 de la ley 29/98, que establece como criterio en imposición de costas el del vencimiento.



QUINTO.- Todo ello determina la desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, que se fijan en la suma de 750 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 71/2017 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Miguel Tena Riera, en nombre y representación de Daniel , asistido por el letrado D. José Antonio Casañ Ferrer, contra la Sentencia nº 248/16, de 30 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 58/15, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Castellón, sobre restauración de la legalidad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a). Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b). Confirmar la sentencia dictada.

c). Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.