Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 749/2015 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/749/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a 7 de marzo de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 163
En el recurso de apelación tramitado con el nº 749/2015, en que han sido parte como apelante D.
Guillermo representado por el Procurador de los Tribunales D. Inmaculada Sarrió Peiró bajo la dirección
letrada de D. Luísa Soria Pardo Letrado y como apelada Delegación de Gobierno representada y defendida
por el Abogado del Estado siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia, con el número 215/14, recayó sentencia de fecha 28 de mayo de 2015 que dispone: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Guillermo contra la resolución de fecha 8 de abril de 2014 dictada por la Oficina de Extranjeros de la Delegación de Gobierno en la CV. Haciendo expresa imposición de costas a la parte recurrente.'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, formulando oposición el demandado trámite tras el que se remitieron los autos con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes se señaló para la votación y fallo el día 7 de marzo de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por medio de sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia de fecha 28 de mayo de 2015 , se desestima el recurso interpuesto contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Valencia de 8 de abril de 2014 que impone al recurrente la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años, por la causa prevenida en el art. 53 a) LO 4/00.

La sentencia de instancia analiza la doctrina del TJCE establecida en sentencia de 23 de abril de 2015, concluyendo que la misma excluye la posibilidad de sancionar con multa las infracciones previstas en el art.

53.1 a), en relación con la Directiva 2008/115/CE , sobre decisión de retorno y su ejecución, concluyendo que existe identidad entre la regulación del procedimiento de expulsión por la LO 4/00 y la decisión de retorno, cuya procedencia se cuestiona en los supuestos de los arts. 5 y 6 de la misma Directiva: interés superior del niño, vida familiar, estado de salud del extranjero, título de residencia expedido por otro estado miembro, acuerdos bilaterales o pendencia de trámites de regularización.

En el caso analizado, pese a que el recurrente había alegado alguna circunstancia de arraigo (madre, hermana, futuro matrimonio con ciudadana española) no lo acredita, por lo que no resulta de aplicación la exclusión de la Directiva de retorno es decir la expulsión.



SEGUNDO .- Por la apelante se el tenor literal del art. 57 para sostener que la sanción de expulsión es secundaria respecto de la multa, que únicamente procede para el caso en que haya además de la estancia irregular, otros datos negativos. Sostiene que el Juzgador ha apreciado la concurrencia de tales datos negativos sin precisar cuáles sean, y que en el caso no concurren.

La sentencia de instancia yerra al no apreciar la concurrencia de lazos familiares a que alude la Dir 2008/115/CE, pues el apelante fue reagrupado por su madre cuando era menor y reside con su familia como resulta del certificado de empadronamiento, tratándose de una interpretación de la ley muy estricta que no da lugar a la posibilidad de regularización del apelante.

Por la Abogacía del Estado se opuso al recurso al considerar, en cuanto a las alegaciones de apelación, con cita de la doctrina de esta Sala, en cuanto a la procedencia de la sanción de expulsión tratándose de un ciudadano extranjero en situación irregular, con antecedentes policiales que no acredita arraigo.

Se refiere a la STJCE de 23 de abril de 2015 aplicada al caso del recurrente, el cual no acredita ningún arraigo siendo procedente la expulsión.



TERCERO. Sobre la interpretación del art. 53.1 a) ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala entre otras, en STSJCV Secc 1ª 381/17 de 19 de mayo, rec 221/14 :

CUARTO .- En relación con la sanción a imponer por la Administración cuando se imputa a un extranjero la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000, el Tribunal Supremo , según es sobradamente conocido, venía manteniendo la doctrina, recogida por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo, que ponía de relieve que, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión era, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración había de motivar de forma expresa por qué acudía a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sancionaba con multa, salvo en los casos en que constaran en el expediente administrativo, además de lapermanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos fuesen de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificasen la expulsión (en este sentido, STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 , entre otras).

Sin embargo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, la expresada doctrina jurisprudencial ha devenido inaplicable. En dicha sentencia, el TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre si la L.O. 4/2000 es conforme con esa Directiva Comunitaria 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Pues bien, el TJUE ha manifestado en la antecitada sentencia de 23 de abril de 2015 que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Y recuerda a este respecto que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'. Ello por cuanto, razona aquella sentencia, 'el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', por lo cual 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno', conclusión que no puede quedar desvirtuada por 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta'.

Las excepciones a que se refiere, han sido perfiladas por esta Sala en STSJCV 777/17 de 18 de julio rec 61/17 entre otras:

QUINTO .- A la vista de los razonamientos jurídicos de la mencionada sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 no resulta ajustada a la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo una interpretación de la norma estatal que, ante una situación de estancia irregular de un extranjero, permita el dictado de una decisión de retorno, o su ejecución, mediante la imposición, en su lugar, de otra consecuencia distinta. Queda claro de la fundamentación jurídica de la referida sentencia, por tanto, que en los casos de extranjeros a quienes se impute una infracción tipificada en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 , por encontrarse en España en situación irregular, resulta improcedente aplicar la sanción de multa, al contravenir en este punto aquella ley la expresada Directiva Comunitaria 2008/115/CE -no cabe olvidar la primacía del derecho de la Unión Europea sobre el derecho interno-. En tales casos, la Administración no puede ya multar al extranjero, sino que habrá de expulsarle, salvo en los casos excepcionales previstos en la propia Directiva 2008/115/CE.

En consecuencia, procede desestimar el motivo.



SEXTO .-Respecto al arraigo, es doctrina consolidada por esta Sala y Sección Quinta recogida en la propia sentencia del Juzgado: A).- Por arraigo familiar se entiende El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 3ª, 28-11- 1999 (rec. 5284/1992 ) , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'.



CUARTO . Por tanto partimos de la premisa según la cual como acertadamente indica la sentencia de instancia, la decisión de retorno en defecto de regularización, a que se refiere la Dir 2008/115, se identifica con la sanción de expulsión prevista en la norma nacional, contemplando las excepciones ya dichas que en definitiva también se identifican con aquellas situaciones que la Jurisprudencia venía considerando determinantes de arraigo; habiendo supuesto la interpretación dada por STJCE el establecimiento de la sanción de expulsión con carácter preferente, procediendo la sustitutiva de multa en los limitados casos a que se refiere.

En el supuesto que nos ocupa, sentencia razona que no se ha acreditado ninguna de las situaciones de arraigo alegadas.

La parte apelante sostiene que la sentencia se funda en la concurrencia de datos negativos adicionales a la estancia irregular, que no concreta.

En realidad la sentencia no se refiere a tales datos, aunque consta al expediente una detención policial por presunto delito de robo con violencia, aporta certificado del Juzgado de lo Penal según el cual resultó absuelto de tales acusaciones.

A continuación afirma que el apelante fue reagrupado por su madre cuando era menor y reside con su familia como resulta del certificado de empadronamiento, tratándose de una interpretación de la ley muy estricta que no da lugar a la posibilidad de regularización del apelante.

Ninguna prueba avala tales afirmaciones, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia en dicho punto, pues el certificado de empadronamiento que aporta contradice sus afirmaciones: no está empadronado en c/ DIRECCION000 sino en c/ DIRECCION001 , ha cambiado dos veces de domicilio y no consta convivencia con persona alguna de dicho certificado, ni aporta documento alguno ni prueba acerca de los lazos de parentesco que afirma tener.



QUINTO . Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 600 €.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo siendo apelada Delegación de Gobierno contra la sentencia número 215/14, de fecha 28 de mayo de 2015 del Juzgado contencioso administrativo nº 8 de Valencia , que se confirma en sus propios términos.

Se imponen las costas a la parte apelante, con el límite establecido en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.