Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 759/2014 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/759/2014
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a veintidós de febrero de 2018.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 120
En el recurso de apelación tramitado con el nº 759/2014, en que han sido parte como apelante Disco
Printemps SL representado por el Procurador de los Tribunales D. Natalia del Moral Aznar bajo la dirección
letrada de D. Benito Catalá Crisóstomo y como apelada Ayuntamiento de Valencia representado por D. Juan
Salavert Escalera Procurador de los Tribunales y defendido por D. D. Daniel Micó Bonora, Letrado de sus
SSJJ, siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia con el número 270/10, a instancia de Disco Printemps SL contra resolución de 2 de febrero de 2010 por la que se desestima reclamación en materia de responsabilidad patrimonial por daños derivados de anulación de licencia de obras y actividad de discoteca, en fecha 28 de julio de 2.014 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Disco Printemps SL contra resolución de 2 de febrero de 2010 por la que se desestima reclamación en materia de responsabilidad patrimonial por daños derivados de anulación de licencia de obras y actividad de discoteca por ser conforme a Derecho sin pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte formuló oposición al recurso, con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, personadas las partes salvo Zurich España S.L. denegada la proposición de prueba en apelación, fue señalado para la votación y fallo el día 21 de febrero de 2.018.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-1. La sentencia de instancia se funda en las siguientes consideraciones: Para la resolución de la litis es preciso establecer que la recurrente era titular del establecimiento 'Disco Printemps', con actividad de discoteca en la zona denominada Woody y en particular en el local comercial sito en la calle Cronista Almela y Vives nº 3. La instalación de la actividad tenía amparo en la licencia de obras que le fue concedida por el ayuntamiento demandado para la actividad de pub, en fecha 30 de septiembre de 1991, mediante la resolución U-699. Posteriormente se obtuvo la licencia de actividad el 15 de septiembre de 1994, mediante la resolución UL 2856, de 15 de septiembre de 1994 y se le concedió licencia de apertura en fecha 30 de enero de 1995, resolución L 392.

La junta de propietarios del bloque NUM000 del PASAJE000 procedió en fecha 9 de noviembre de 2001 a solicitar la nulidad o anulabilidad de las licencias de obras y de actividad y frente a su desestimación por silencio administrativo se presentó el correspondiente recurso que dio lugar al procedimiento ordinario 82/2002, seguido ante el juzgado de lo contencioso administrativo 2 de Valencia.

La sentencia de 20 de mayo de 2003 de este último juzgado estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo formulado, anulando y dejando sin efecto la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 09-11-01 y la resolución de fecha 10-04-02, dictada por el ayuntamiento de Valencia, estableciendo la obligación de la administración demandada de dictar nueva resolución admitiendo a trámite la solicitud de revisión de oficio para que en su caso, previo dictamen favorable del Consell Consultiu de la Comunidad Valenciana, se declarara la nulidad de los actos administrativos objeto de la solicitud.

..se formuló recurso de apelación .., recayendo la sentencia 970/05, de 18 de mayo ..

revocando la sentencia parcialmente en cuanto a la retroacción de las actuaciones ...se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de L-392 de 30.1.95, y con estimación parcial de la demanda procede declarar la nulidad de las resoluciones U-699, de fecha 30.9.91 por la que se concede licencia de obras de pub y la Resolución UL-2856 de 15.9.94 por la que se concede licencia de actividad de discoteca.'..

Las citadas sentencias venían a declarar la nulidad de los actos administrativos señalados por adolecer los expedientes tramitados de vicios procedimentales esenciales, tales como la falta de información pública, y la falta de informe sobre efectos aditivos y la vulneración del artículo 6 de la ley 3/89 , de actividades calificadas, por no haberse expedido por el ayuntamiento acta de comprobación antes del inicio de la actividad. Además no se había comprobado por los servicios técnicos municipales en los sucesivos cambios de pub a discoteca el cumplimiento de los requisitos exigidos en la concesión de la misma, lo que había permitido el desarrollo de la actividad sin control de la administración...

hay que partir de que el Art. 142.4 de la LPAC establece que la anulación de un acto no presume el derecho a la indemnización. Por su parte el Art. 44.2 de la Ley 6/1998 sobre Régimen del Suelo y Valoraciones establecía que cuando se produzca la anulación de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente, los perjudicados podrán reclamar de la Administración el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, en los casos y con la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que regulan con carácter general dicha responsabilidad. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado...

A este respecto cabe cuestionar el punto de partida de la solicitud de responsabilidad patrimonial formulada acerca de que la anulación del acto administrativo se produjo únicamente por la existencia de defectos procedimentales causantes de la nulidad de los dos actos autorizatorios. Sin embargo la cuestión es más compleja puesto que en la propia sentencia se señalaba que se permitieron la actividades sin actas de comprobación, 'no comprobando los servicios técnicos municipales en los sucesivos cambios de pub a discoteca, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la concesión de la misma, lo que permitió el desarrollo de la actividad sin control de la administración' y en tal sentido se resaltan las continuas denuncias que obran en el expediente y la conclusión extraída del informe pericial practicado los autos que acreditaba que 'el local en cuestión resulta para los vecinos un foco continuado de molestias y derruidos por el desarrollo de una actividad sin control'. Por lo que no se trataba tan sólo de irregularidades procedimentales, sino también del desarrollo ilegal de la actividad que fue consecuencia tanto de la actividad de la propia recurrente cuya actividad era un foco continuo de molestias y ruidos, como de la actividad administrativa que no había procedido a extender el acta de comprobación, sin que posteriormente se comprobaran por los servicios técnicos municipales 'los sucesivos cambios de pub a discoteca, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la concesión de la misma, lo que permitió el desarrollo de la actividad sin control de la administración' (fundamento jurídico cuarto de la sentencia 264/03 )....

En consecuencia hay que considerar que la anulación de las licencias, presupuesto del daño antijurídico por el que se reclama, no fue debida exclusivamente a la conducta de la administración demandada, sino que sobre la anulación, que lo fue básicamente por dicho motivo, incidieron también actuaciones de la propia recurrente con el desarrollo de su actividad sin control, si bien se considera que tal factor no excluiría la existencia de relación de causalidad sino que debería incidir en su caso sobre el alcance indemnizatorio.

... no hubo una posterior solicitud de autorización, circunstancia que el recurrente justifica por el hecho de que la normativa existente, ordenanza de ruidos y vibraciones de 28 de junio de 1996 y ordenanza de protección contra la contaminación acústica de 26 de junio de 2008, impedía la nueva apertura del local, lo que se veía a su vez obstaculizado por que el acuerdo del pleno del ayuntamiento de 24-11-06, eficaz a partir del 1 de enero de 2007, que acordó declarar zona acústicamente saturada el ámbito denominado zona Woody.

En tal sentido se ha practicado en las actuaciones prueba pericial a cargo de perito ... Que en el momento en el que se procede a la nulidad de las licencias el inmueble sí tenía la posibilidad de obtener la licencia de actividad como discoteca'....

A tenor del informe una solución distinta hubiera tenido la solicitud tras la declaración por el pleno municipal de la zona como acústicamente saturada, acuerdo que se publicó en el diario oficial de la Comunidad Valenciana el 18 de diciembre de 2006 y que entró en vigor el 3 de enero de 2007, momento partir del cual se considera que no sería posible la apertura de la actividad. De ello se concluye que la parte dispuso de más de un año y medio para presentar la solicitud de apertura sin que realizara actividad alguna en tal sentido...

Es por ello que no cabe considerar concurrente el elemento esencial para la declaración de la existencia responsabilidad administrativa de la existencia de un perjuicio antijurídico, toda vez que no consta acreditado que la mercantil recurrente solicitara, disponiendo de tal posibilidad, nueva autorización tras el dictado de la sentencia firme que condujo a la anulación de las dos autorizaciones de que disponía.

2. La parte apelante se interpone recurso el cual argumenta en los siguientes términos: La mercantil demandante obtuvo licencia de obras para la actividad de Pub en el local sito en la calle Cronista Almela y Vives nº 3 -Zona Woody- en fecha 30 de septiembre de 1991, y licencia para ejercer la actividad de discoteca en fecha 30 de enero de 1995. A instancia de la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 Pje. PASAJE000 , recayó sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Valencia, y del TSJCV por la que se anulaban los actos de concesión de ambas licencias, al no constar al expediente administrativo el preceptivo trámite de audiencia de los interesados, omisión de parte de la Administración que conllevó la declaración de nulidad de las mismas.

La sentencia yerra al considerar que la nulidad de las licencias se declaró a consecuencia de efectos acumulativos de ruido, siendo incierto, pues la única causa que contempla la STSJCV de 8 de julio de 2005 fue la falta de audiencia en la concesión.

Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio iura novit curia, pues la Administración reconoce su derecho a reclamar indemnización pero únicamente durante el periodo entre la anulación y la nueva concesión, sin que exista obstáculo para su nueva solicitud. Sostiene que no es cierto conforme a la Ordenanza de ruídos y vibraciones, de 28 de junio de 1996 hasta que entró en vigor la Ordenanza de 26 de junio de 2008 de Protección contra la contaminación acústica. El artículo 25 de la primera impedía la concesión de nueva licencia de actividad con ambientación musical que disten menos de 65 metros en usos predominantemente residenciales, existiendo numerosas actividades en ese perímetro; disposición reproducida en la ulterior Ordenanza, refiriéndose a la prueba pericial para acreditar este extremo.

Por otra parte mediante acuerdo plenario de 24-11-06 se declaró la zona acústicamente saturada, haciendo imposible su restablecimiento.

A continuación se refiere a los perjuicios para la mercantil y su administrador, así como los daños, así como a la concurrencia de los requisitos de reclamación por responsabilidad patrimonial.

3. El Ayuntamiento apelado se opuso al recurso en cuanto a la admisión de la prueba propuesta y respecto a los motivos, niega existir error en la valoración de la prueba pues la sentencia se basa en el informe pericial que concluye la posibilidad de obtener nueva licencia tras su anulación.

En cuanto a los motivos de nulidad, no es cierto que se circunscriban a la omisión del trámite de audiencia, sino que se extiende a las irregularidades referidas en la sentencia de instancia.

Respecto a los conceptos reclamados, afirma que la mercantil ha explotado la actividad por encima de lo permitido, habiendo amortizado la inversión realizada; sin que cuente con legitimación para reclamar por el administrador, habiendo sido desvirtuado el importe por el perito judicial.



SEGUNDO .- Expuestos los términos de la sentencia de instancia y los argumentos del recurso y su oposición, partimos de considerar que la primera tras analizar el sistema general de responsabilidad de la Administración regulado en los arts. 106.2 CE y arts. 139 y ss LRJPAC, en torno a la concurrencia de una acción u omisión de la administración, la concurrencia de daños y la relación causal entre ambos, se detiene en las consideraciones particulares de los arts. 142.4 LRJPAC: 4. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización y 44.2 LRSV 6/98, 2. Cuando se produzca la anulación de una licencia, demora injustificada en su otorgamiento o su denegación improcedente, los perjudicados podrán reclamar de la Administración el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, en los casos y con la concurrencia de los requisitos establecidos en las normas que regulan con carácter general dicha responsabilidad. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado ; sucedido por art. 30 LS 8/07, para concluir que la anulación del acto administrativo no se produjo sólo por defectos procedimentales, sino por la serie de irregularidades que señala: falta de comprobación por los servicios municipales en los sucesivos cambios de pub a discoteca, el cumplimiento de los requisitos exigidos en la concesión lo que permitió el desarrollo de la actividad sin control de la Administración, refiriéndose a las sucesivas denuncias y molestias, concluye que la base de anulación de las licencias no se circunscribe exclusivamente a la conducta de la Administración demandada, sino que incidió el desarrollo de la actividad sin control por el recurrente.

Ciertamente partimos de la consideración según la cual la sentencia de instancia venía a examinar la desestimación presunta de las solicitudes de revisión de oficio de las licencias de obra y actividad concedidas por medio de resolución de 30-9- 91 y 15-9-94, e inadmisión de la solicitud de revisión de licencia de apertura, es decir, no se examina la legalidad ordinaria de las resoluciones de concesión de licencias, pues son firmes, sino la aplicabilidad del procedimiento extraordinario de revisión de oficio del art. 102 LRJPAC al amparo de lo dispuesto en los apartados e) y f) del art. 62.1: e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

La parte apelante ha sostenido ser la única causa de nulidad contemplada por la STSJCV de 8 de julio de 2005 , falta de audiencia en la concesión.

Examinada la sentencia de apelación obrante al expediente, no es así sino que como indica el Ayuntamiento apelado, la sentencia de la Sala acoge los fundamentos de la anterior ( se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada salvo en cuanto difieran del contenido de la presente resolución ), a salvo que revoca el fallo en cuanto retrotrae las actuaciones de nuevo a la vía administrativa, pronunciando directamente la nulidad de las licencias de obra y actividad e inadmitiendo por desviación procesal la relativa a apertura.

La sentencia de instancia se refiere en su fundamento de derecho cuarto, a la ausencia del trámite de información pública, a la ausencia de informe de efectos aditivos por existencia en la zona o proximidades de otras actividades análogas, a la invalidez de la medición de ruído por la ausencia de datos esenciales en el informe; la falta de acta de comprobación, la concesión de un aforo que duplica el determinado en los informes técnicos, la inconcreción del informe de Sanidad, para reflejar después lo atinente al funcionamiento y denuncias por los vecinos.

Indudablemente es objeto de nuestra consideración lo relativo a la declaración de nulidad de pleno derecho, por el procedimiento de revisión de oficio a que debió darse lugar por la Administración, de la concesión de licencias de obras y actividad respectivamente, ya que la petición de revisión de licencia de apertura ha sido inadmitida.

Por lo tanto las cuestiones atinentes a la comprobación o funcionamiento posterior de la actividad resultan irrelevantes, en torno a la concurrencia o no de la parte apelante con su conducta, a las irregularidades procedimentales o carencia de requisitos esenciales para su adquisición, que dieron lugar a la declaración de nulidad de ambas licencias.

No obstante lo anterior, siendo cierto que la omisión del trámite de información pública y notificación a los vecinos inmediatos, conforme al art. 2 Ley 3/89 , es enteramente imputable a la Administración sin que en la misma haya tenido intervención alguna la parte, afectante a la concesión de licencias de obra y apertura de establecimiento que se solicitan simultáneamente, también lo es que existen otros motivos atinentes a la ausencia de los requisitos esenciales para su concesión, en que tiene plena intervención la parte, al aportar una vez requerida de subsanación, proyectos e informes que no subsanaban las medidas correctoras impuestas, no obstante lo cual se concedieron las licencias.

Así, como afirma el fundamento de derecho tercero, apartado 2º, la Comisión Provincial de Calificación impuso como medidas correctoras no superar 35 DbA el nivel sonoro, seguridad contra incendios y aforo, entre otras. La parte presenta un proyecto modificado en que consta un aforo de 85 personas, e informe acústico de que consta medición de sonido de fondo 42 Db y con equipo musical en funcionamiento 45 Db.

En el fundamento de derecho cuarto, se analiza la concesión de licencias en las condiciones indicadas, pese a resultar de los informes técnicos un aforo de 41 o 45 personas, y sin que resulte admisible el informe acústico debido a su inconcreción.

Cierto que en la falta de consideración de los efectos aditivos de emisiones sonoras, tampoco tiene parte la apelante; ahora bien, los incumplimiento consistentes en duplicar el aforo propuesto en el proyecto, con respecto al informado por los Técnicos, y no adoptar las medidas correctoras impuestas por la Comisión Provincial de Calificación consistentes en no superar 35 dB en emisiones sonoras, pese a presentar un informe acústico que arrojaba una medición de 45 dB aunque sin concretar los lugares y circunstancias de la medición, son imputables tanto a la Administración como a la apelante, que no recibió visita de comprobación que habría determinado la denegación de apertura pero que, con respecto a la actividad, ponen de manifiesto la omisión del procedimiento en su concesión, así como la ausencia de los presupuestos esenciales para su obtención.

Esta concurrencia excluye como razona la sentencia de instancia por referencia al art. 44.2 LRSV haber lugar a indemnización.

Esta circunstancia determina la irrelevancia del razonamiento acerca de si la parte podía o no solicitar nueva licencia con posterioridad a la declaración de nulidad; la parte concurre con culpa a las omisiones que determinan la nulidad radical de la concesión, debiendo soportar los perjuicios correspondientes.



TERCERO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Disco Printemps SL siendo apelada Ayuntamiento de Valencia, contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2.014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia la cual se confirma por sus propios razonamientos.

Se imponen las costas a la parte apelante con el límite previsto en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia y su voto particular por el Ilmo. magistrado ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.