Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 779/2013 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V
Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Primera
RA nº 1/779/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, a catorce de julio de 2017.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Mariano Miguel Ferrando Marzal,
Presidente, D. Carlos Altarriba Cano, D. Desamparados Iruela Jiménez, D. Estrella Blanes Rodríguez y D.
Laura Alabau Martí, Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº: 612
En el recurso de apelación tramitado con el nº 779/2013, en que han sido partes, como apelante
Promociones Marjugue S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D Jorge Ramón Castelló Navarro
bajo la dirección letrada de D. Ernesto López de Atalaya Alberola y como apelada Ayuntamiento de Novelda
representado por D. María Dalia Lafuente Martínez Procurador de los Tribunales y defendido por D. Francisco
López Valero, Letrado siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. D. Laura Alabau Martí.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante con el número 619/12, a instancia de Promociones Marjugue S.L. contra decreto de 21 de junio de 2012, por el que se deniega licencia de primera ocupación de edificio, en fecha 9 de septiembre de 2.013 recayó sentencia, cuyo fallo dice: 'Que debo desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Promociones Marjugue S.L. en impugnación del decreto de Alcaldía de 21 de junio de 2012, por el que se deniega concesión de licencia de primera ocupación confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a la demandada formuló oposición al recurso, con emplazamiento ante esta Sala.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 12 de julio de 2.017.



CUARTO .- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . 1. La sentencia apelada desestima el recurso interpuesto contra el referido decreto, fundada en considerar que resulta acreditado que a fecha de solicitud de la licencia las obras de urbanización del Sector en que se ubica la parcela no habían terminado, que la licencia de obra mayor fue concedida en fecha 9-11-07 sometida a la condición de no hacer uso de la edificación hasta estar concluidas las obras de urbanización, debiendo incluir esta condición en las escrituras de declaración de obra nueva y transmisiones de propiedad o uso, de modo que al margen de considerar si las obras de urbanización estaban en condiciones de utilización, no es posible la concesión de licencia, ni es aplicable el régimen de silencio positivo conforme al art. 196 LUV en relación a 182.2, ni consta acreditado retraso arbitrario o injustificado por el Ayuntamiento en la recepción de las obras de urbanización, al deber tramitarse un proyecto para instalación de LMT subterránea, habiendo asumido la actora el riesgo al iniciar la edificación al tiempo de la urbanización, condicionando su uso a ésta, teniendo el deber de soportar el menoscabo económico que de ello se deriva.

2. Se interpone recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: error en la apreciación de los hechos, por ser de aplicación el silencio positivo del art. 196 LUV sin que exista ningún motivo para la denegación, pese a ser cierto que no habían concluido las obras de urbanización, por haber obtenido la parcela los servicios necesarios para adquirir la condición de solar, habiendo aportado el apelante aval con la solicitud de licencia de obra, por lo que está cumplida la condición, siendo imputable la falta de terminación al urbanizador, analizando diversas sentencias sobre los efectos de la condición y el silencio positivo.

Error en la valoración de la prueba sobre la responsabilidad municipal en el retraso de las obras de urbanización, en cuanto a la falta de recepción de las obras y a la vinculación del edificio al proyecto de LMT cuando el mismo ya estaba dotado de suministro eléctrico, ni la parte tiene el deber de soportarlo.

3. Por el Ayuntamiento se sostuvo oposición por tratarse de reiteración de los argumentos de la demanda, y remisión a los argumentos de la sentencia.



SEGUNDO .- Con un criterio jurisprudencial prácticamente uniforme y reiterado se viene afirmando por el Tribunal Supremo en sus resoluciones, que el conocimiento del recurso de apelación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo se encuentra en gran medida limitado en aras de que la segunda instancia no se convierta en mera reproducción de las pretensiones deducidas en la primera; de forma que es preciso un planteamiento del recurso de apelación que verse sobre lo que se ha dado en llamar comúnmente, 'critica de la sentencia' recurrida, planteando, en definitiva, los defectos o argumentos contrarios a lo ya decidido en la misma y no una simple reproducción de lo ya debatido y resuelto en la instancia. Tampoco resulta aceptable, a tenor de la propia naturaleza del recurso de apelación en este orden jurisdiccional, la proposición de cuestiones nuevas que no han sido objeto de análisis por la sentencia que se impugna como objeto esencial del recurso interpuesto. La doctrina de los distintos Tribunales Superiores de Justicia ha seguido esta orientación jurisprudencial también con carácter uniforme y reiterado.

Pero, en ocasiones, bien por razones relativas a la tutela efectiva o porque no resulta fácil trazar la sutil línea que separa las pretensiones propiamente dichas de los argumentos jurídicos que las sustentan, existen asimismo pronunciamientos, sobre todo en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia, que matizan y completan tal doctrina inicial. También estos últimos merecen ser reseñados, en segundo lugar, en relación con esta materia.

Por otra parte cabe afirmar que a la vista de los términos de redacción del art. 85 LRJCA , así como de la interpretación que en parámetros constitucionales de tutela judicial efectiva se viene del mismo efectuando, únicamente de una manifiesta y evidente falta de contenido del recurso de apelación pudiera derivarse el efecto de inadmisibilidad o rechazo de plano, por el Órgano de Instancia del recurso de apelación entablado, o bien por la propia Sala conforme al apartado 5º del precepto.

Establecido lo anterior, a la vista de los argumentos sostenidos por la parte apelante que no vienen sino a reproducir los de su demanda, a que ya se da respuesta adecuada en la sentencia, procede ya anticipar su confirmación.

En cuanto al primer motivo, la parte apelante aportó junto a su demanda como documental nº 22 la licencia de obra mayor, en que consta expresamente: ' De acuerdo con lo establecido en el art. 189.2 LUV - es un error, se refiere al 182.2 - no podrá hacer uso de la edificación hasta estar concluidas las obras de urbanización, debiendo incluir esta condición en las escrituras de declaración de obra nueva y transmisiones de propiedad y uso .' De manera que de lo dispuesto en el art. 196.3 LUV : 3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las leyes, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística., en relación con 182.2: Las parcelas para ser edificadas requieren su previa conversión en solar o que se garantice suficientemente su urbanización simultánea a la edificación mediante: a) Compromiso de no utilizar la edificación hasta la conclusión de las obras de urbanización y de incluir tal condición en las transmisiones de propiedad o uso del inmueble. La licencia urbanística que autorice la urbanización y la edificación simultáneas deberá recoger expresamente en su contenido ese compromiso que deberá hacerse constar en las escrituras de declaración de obra en construcción o de obra nueva que se otorguen o inscriban; y b) Afianzamiento del importe íntegro del coste de las obras de urbanización precisas, en cualquiera de las formas admitidas por la legislación de contratación pública y también mediante garantía real. La garantía real deberá prestarse mediante primera hipoteca sobre bienes bastantes y libres de carga. Se exceptúa la exigencia de un afianzamiento específico con este propósito cuando el importe íntegro de dicho coste ya esté garantizado ante la administración en virtud de la ejecución de un programa para el desarrollo de una actuación integrada.; en modo alguno cabe concluir, como pretende la apelante, la alternatividad de la fianza prestada, a la terminación de la totalidad de las obras, por contar la parcela en cuestión con la condición de solar.

Y ello por cuanto el tenor literal del art. 182 se desprenden en cuanto a la solicitud de licencia de obras, dos posibilidades: 1ª que la parcela tenga la consideración de solar; es decir, no se otorgue la licencia de obra hasta que la tenga; previsión no aplicable en nuestro caso, puesto que al momento de solicitud de licencia de obra como reconoce la parte, no tenía tal condición.

2º que no teniéndola, se garantice la urbanización mediante afianzamiento del importe íntegro del coste de las obras, y compromiso de no utilizar la edificación hasta la conclusión de las obras de urbanización.

Por tanto, la adquisición sobrevenida de la condición de solar, no altera el compromiso inicial que no era otro que no utilizar la edificación hasta la completa terminación de las obras de urbanización, que comprenden todo el Sector y no sólo las que doten a su particular parcela de la condición de solar.



TERCERO . Acerca de la interpretación que propone la parte apelante, con cita de sentencias de esta Sala, procede aclarar en primer lugar que en el marco del art. 182 LUV , el concepto de 'obras de urbanización precisas' en el caso de que se haya autorizado mediante licencia la obra mayor, con ejecución simultánea de las obras de urbanización, debemos distinguir: tratándose de una actuación aislada -en que la ejecución de las obras de urbanización atañe generalmente al mismo promotor de la obra de edificación- tales obras comprenderán las ajustadas a la licencia y al compromiso asumido por el mismo promotor, en tal sentido la STSJCV 17-2-16, st 146/16 rec 266/11 : 6º. El 21 de agosto de 2.009 el actor solicita del Ayuntamiento que se tenga concedida la licencia por silencio positivo dado que no ha contestado a su solicitud de 12 de abril de 2.005.

Y, además, resulta precisa la consignación de las siguientes normas, referentes a la concesión de las licencias de primera ocupación: 1ª. Artículo 469 ROGTU : 'Licencia de ocupación en referencia al artículo 191 de la Ley Urbanística ValencianaLegislación citada que se aplica 1. La licencia de ocupación es una modalidad de las licencias urbanísticas que se exigirá por los Ayuntamientos para la primera utilización de los edificios y la modificación de su uso, tanto cuando se destinen a vivienda, como cuando no sea necesario el correspondiente instrumento de intervención ambiental, ni la correspondiente autorización de inicio o licencia de apertura en su caso.

También se exigirá para la ocupación en caso de segundas o posteriores transmisiones cuando así lo exija la legislación de ordenación de la calidad de la edificación.

2. En atención al destino de los inmuebles, tiene por objeto comprobar la aptitud de la obra para el uso a que se destina. En las construcciones de nueva planta sirve tambien para comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue otorgada la licencia de edificación'.

2º. Artículo 21.1 y 2.d) RSCL: '1. Estarán sujetas a previa licencia las parcelaciones y reparcelaciones urbanas, movimientos de tierras, obras de nueva planta, modificación de estructura o aspecto exterior de las existentes, primera utilización de los edificios y modificación objetiva del uso de los mismos, demolición de construcciones y demás actos que señalaren los planes.

2. En todo caso se examinará si el acto proyectado se ajusta a los planes de ordenación urbana y, además, si concurren las circunstancias que se expresan para cada uno de los relacionados: ... d) Si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad, y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización ...'.

Cuarto. La aplicación de las citadas normas a los hechos que constan acreditados obliga a acoger la tesis sustentada por el apelante pues es lo cierto que las mismas condicionan la concesión de la licencia de primera ocupación exclusivamente al ajustamiento de las obra ejecutada al proyecto para el que fue otorgada la licencia de edificación y, en su caso, al cumplimiento del compromiso asumido por el constructor de realizar simultáneamente la urbanización; y como en el caso de autos - como se desprende de los Informes del Inspector de Obras - se cumplen estas condiciones asistía derecho al actor a la obtención de la mencionada licencia que, ante el silencio del Ayuntamiento demandado frente a su petición, debe entenderse concedida por aplicación de lo establecido en el artículo 195.1.a) LUV .

Ahora bien, en el caso de que la parcela esté incardinada en un Sector en curso de urbanización, como en el caso que nos ocupa, no resulta admisible la tesis de la actora según la cual baste con dotar su parcela de los elementos necesarios para que ostente la condición de solar, sin que esté vinculada a la urbanización del Sector; sino que por el contrario, la vinculación y el condicionamiento de postposición del uso, a 'estar concluidas las obras de urbanización', como especifica su licencia de obra, comprende todas las obras; en otro caso, pudiera quedar sin terminar la urbanización del Sector, por abandono de las obras, constituyendo precisamente estos condicionantes una garantía, y un riesgo que asume, como bien indica la sentencia apelada, quien promueve la edificación sin estar concluida la urbanización.

En cuanto a las sentencias citadas por la apelante, en concreto la 210/11 de 11 de marzo, rec 2911/08 , se refiere precisamente a una actuación aislada, y asimismo tratándose de licencia de ampliación de un edificio preexistente, con parcela preexistente, en relación a cesión de viales, sin relación por tanto con el caso que nos ocupa. La condición es pura y simple, dice, en cuanto no sujeta a resolución ni suspende la licencia de obra; en nuestro caso, la condición suspende la licencia de primera ocupación de forma expresa; que no la licencia de obra.

La sentencia 834/10 de 30 de junio , se refiere a un supuesto de pasividad incluso ilegalidad de la actuación municipal, dejando de denegar licencia de obra inicial, percibiendo a cuenta el importe de la urbanización, sin que se promoviera expediente de restauración de legalidad, por lo que el recurrente había patrimonializado, una vez prescrita la posibilidad de demolición, la edificación, y éste es el motivo por el que se opta en tal caso por conceder la licencia sin estar concluida la total urbanización, sino sólo dotada la vivienda de lo necesario para su habitabilidad; supuesto que no cabe extender a una interpretación general, procediendo recordar que la STS 28-01-09 enmendó la posición de esta Sala en cuanto a la adquisición de licencias por silencio, en los siguientes términos: se establece como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b ), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero , no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.



CUARTO. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 139 LJCA , la imposición a la parte apelante de las costas causadas, si bien en aplicación del apartado 3º del mismo precepto, se limitan en 750 € honorarios Letrado y 334,38 € Procurador, con adición del importe que por IVA corresponda.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Promociones Marjugue S.L. siendo apelada Ayuntamiento de Novelda contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Alicante , confirmándola y todo ello con imposición de costas a la parte apelante en los términos previstos en el fundamento jurídico anterior.

Esta Sentencia no es firme y es susceptible, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , de recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación justificando el interés casacional, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.