Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 791/2013 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 791/13
SENTENCIA N.º 628
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Mariano Ferrando Marzal
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Laura Alabau Martí
En Valencia, a 14 de julio del año 2017.
Visto el recurso de apelación nº 791/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Jorge
Castelló Gascó, en nombre y representación de La Agrupación de interés urbanístico del Sector SUS-A;
'Los Invernadores' , asistido por el letrado D. José Ramón Soriano Rodriguez, contra la Sentencia nº 75/12,
de 7 de marzo, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 591/09, tramitado por el juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre inadmisión del recurso contra la desestimación por silencio
de la reposición contra un requerimiento de pago. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento
de San Miguel de las Salinas, representado por el procurador D. Jorge Ramón Castello Navarro y defendido
por el letrado D. Rafael Ballester Cecilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 17, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso de apelación contra una sentencia que declara inadmisible el recurso planteado contra la desestimación presunta del Recurso de reposición articulado contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Miguel de Salinas por el que se requiere a la actora para en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio suscrito el 28 de julio de 2005, proceda en el plazo de 15 días abonar la suma de 1.124.313,15 € La sentencia en cuestión, por una parte, declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo planteado, en lo ' tocante a la inclusión o no del IVA '; y así mismo, ' que ha perdido su objeto en relación con el apercibimiento del inicio de resolución del Programa ' La cuestión en lo que afecta a esta apelación se limita a la revocación de la sentencia dictada en lo que se refiere al IVA, solicitando la actora una declaración de que: ' La obligación de pago de la actora, derivada del convenio suscrito entre las partes, en fecha 28 de junio de 2005, se concreta en la obligación de satisfacer una cantidad de principal de 3.802.956, 03 y de 608.472,96 €, en concepto de IVA devengado, lo que hace un total de 4.411.429 € ' En relación con esta cuestión la sentencia de instancia se pronuncia del siguiente modo: ' Las pretensiones relativas a la inclusión o no del IVA y relativas al cumplimiento o no de los requisitos formales de las facturas no pueden ser aquí enjuiciadas, ya que son competencia del TEAR; y ello, máxime cuando las resoluciones de este ultimo no son enjuiciadas por los Juzgados sino por las salas de lo contencioso de los TSJ, ARTº 10 de la LJCA . De manera que al enjuiciarse estas cuestiones no solo se estaría ignorando la competencia del TEAR, sino también la de la Sala a la hora de revisar sus actos e incluso la del TS a la hora de resolver una posible casación '

SEGUNDO.- La actora por su parte pone de manifiesto que: Resulta evidente, la incongruencia de la sentencia, por la sencilla razón de que lo que se pide la demanda es que se reconozca por el juzgado la identidad del pacto obligacional. Es decir, que mi representada debe pagar los 4.411.429 euros IVA incluido, lo que es lo mismo que pagar 3.802.456,03 euros y un IVA de 608472,96 euros y por tanto un total de 4.411.429 euros, que es lo que se pide en el suplico de la demanda.

Resulta también evidente que el ayuntamiento tiene reconocido en el convenio que lo que debe pagar mi representada es la suma de 4.411.429 euros IVA incluido y esto es lo que se pide que declare la sentencia.

Si ayuntamiento tiene pactado dicho importe, ninguna cuestión previa tiene que declarar el TEAR para que el juzgado se pronuncie en este procedimiento sobre la cuestión pedida, porque como se ha repetido se trata la cuestión de pacto obligacional establecido en el convenio.

Es el propio ayuntamiento demandado a quien le correspondería, si quisiera alterar dicho pacto, promover el procedimiento que entienda le corresponde, ante la vía administrativa tributaria, pero no puede oponer dicha cuestión este procedimiento, ... introduciéndola como nueva en la contestación a la demanda, y además, pidiendo sobre esta cuestión nueva, que el mismo introduce, le inadmisión. En cualquier caso, esto debería haber sido emitido por el juzgado y por eso se solicita la revocación de la sentencia.

Por lo demás, esta parte está en su derecho de que se reconozca por el juzgado que es lo que pide, que lo que tiene que pagar son 4.411.429 euros IVA incluido por la sencilla y vidente razón de que, de considerar IVA incluido existe una diferencia de 608.472,96 euros que repercute en la alteración del precio pactado y por tanto de la obligación asumida en el convenio. No modifica la anterior el que finalmente las certificaciones impugnadas se han sido pagadas por una evidente cuestión de evitar males mayores, pero sin duda esta parte le asiste su derecho a la correcta fijación del precio en la referidas certificaciones impugnadas

TERCERO. - La administración municipal, entiende que la sentencia es correcta y la pretensión del actor inadmisible. Subsidiariamente que,en todo caso procede la desestimación, dada que el actor adeuda la cantidad y los requerimiento fueron correctos y finalmente que la operación de cesión del 10 del aprovechamiento to no esta sujeta a IVA. En este sentido pone de manifiesto que: Lo único que puede discutirse aquí es la legalidad de que se le requirió a la agrupación recurrente al pago de la cantidad de un millón 1.124.313,50 euros, correspondientes a las certificaciones de obra número 9, 10 y 11, teniendo en cuenta que no hizo frente a su pago de forma voluntaria , como sí hizo con anterioridad respecto de otras certificaciones.

Debe considerarse que la actora expresamente reconoce en todo momento que la obligación de pago de mi mandante de 4.411.429 euros sin que nunca haya discutido el hecho de que tenga que abonar a mi representado el importe reclamado en el acuerdo del plenario impugnado única cuestión que podría haber sido discutida en el procedimiento.

Se discute por la recurrente si la operación esta no sujeta a IVA y si, en consecuencia, las certificaciones de obra tienen o no defectos formales, lo que no es objeto del acuerdo plenario impugnado y que sólo puede ser cuestionado en vía judicial, previo procedimiento administrativo oportuno, no habiéndose ni siquiera iniciado por la actora el procedimiento establecido tal fin.

Ello obstante, para el supuesto de que la sala considerase que el recurso resulta admisible , y entrase a conocer el fondo del asunto, respetuosamente consideramos que, en todo caso debería ser desestimado puesto que mediante acuerdo del plenario de fecha 31 de octubre de 2008, el ayuntamiento de San Miguel de la salinas, ante el incumplimiento de las obligaciones debidas por urbanizador consistentes en el pago de las certificaciones 9, 10 y 11 de la obra de ejecución de la nueva casa consistorial, según coste establecido en el convenio urbanístico suscrito en fecha 28 de julio de 2005, se requiera el urbanizador para que proceda hacer efectivas las cantidades adeudadas. Consideramos que ello es perfectamente ajustado derecho sin que haya argumentado la actora lo contrario, ya que reconoce expresamente adeudar las cantidades.

Respecto a la sujeción sobre el impuesto sobre el Valor añadido de la entrega del diez por cien del aprovechamiento lucrativo efectuado por el ayuntamiento, como se ha señalado con anterioridad, consideramos que esta es una cuestión que no forma parte del contenido del acuerdo plenario impugnado.

En cualquier caso de hemos señalado que la operación podría considerarse no sujeta al IVA, cuando la cesión del aprovechamiento lucrativo se sustituye por una compensación económica, según la doctrina de la dirección General de tributos y un informe del ministerio de fomento de fecha 13 de julio de 1998.

En consecuencia, cuando la concreción del aprovechamiento urbanístico de corresponda ayuntamiento, por exceder de susceptible de apropiación privada, no se realiza mediante cesión alguna de terrenos ayuntamiento, sino mediante la entrega al mismo, por parte de los propietarios afectados, de una determinada cantidad de enero en concepto de compensación económica sustitutiva de la referida cesión. En estos supuestos los terrenos o llegan a formar parte del patrimonio municipal sustituyéndose la obligación de cesión o reparto de aprovechamiento dispuestos en la ley por su compensación económica. En tal caso esta compensación económica no constituyen una contraprestación de operación alguna, (entrega de bienes o prestación de servicios),m sujeta al impuesto en virtud del artículo cuatro de la ley 37/1992 de 28 de diciembre, del impuesto sobre el Valor añadido y realizada por el ayuntamiento a favor de los propietarios de terrenos incluidos en la unidad ejecución,

CUARTO.- Para una mejor determinación del tema sometido a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: a).- La entidad actora, ' Agrupación urbanística del Sector SUS-A 'los invernadores ' del PGOU de San Miguel de las Salinas, formuló una proposición económica, que formaba parte de un Programa posteriormente aprobado en la que se hacía constar: 'que el urbanizador proponer adquirir el diez por ciento o del aprovechamiento lucrativo que se le debería de adjudicar al Ilustrísimo ayuntamiento o de San Miguel de salinas en concepto de cesión municipal obligatoria.-De aceptarse por la administración actuante la propuesta, sus términos serán establecidos en el correspondiente proyecto de reparcelación de la alternativa técnica del programa de la unidad ejecución única del sector 'SUSA ' b).- En el Convenio suscrito el 28 de julio de 2005, se recogió la obligación de la Agrupación de adquirir el 10 € del aprovechamiento correspondiente al Ayuntamiento, fijándose un precio de adquisición de 4.411.429 €, (IVA incluido) que debían satisfacerse mediante el abono de las certificaciones que los adjudicatarios de dotaciones públicas y otras obras de interés publico expidan contra el ayuntamiento; debiendo dicho pago efectuarse dentro de los 30 días siguientes al requerimiento que el propio ayuntamiento realice.

c).- La monetarización y la cesión del 10 % del aprovechamiento al urbanizador, era una posibilidad que autorizaba el artº 70 de la LRAU.

d).- En el proyecto de reparcelación, se fija el importe en la suma de 4.411.429 €, sin más especificación, haciendo además explícitamente la declaración de que: '90 viviendas de las que se construyan el sector, a la promoción de viviendas sociales correspondiendo a 50 viviendas de protección oficial y 40 viviendas con precio de venta pasado, lo que, de igual forma, vendrá a colmar las necesidades actuales existentes de este tipo de residencia en el núcleo urbano' e).- La entidad actora va abonando puntualmente las certificaciones que le va presentando el ayuntamiento pero se niega a abonar las tres ultimas, por un importe de 1.124.313,50 € Los argumentos de la actora en vía administrativa consistían en que en las certificaciones que se abonaban, (giradas por terceros), no especificaba la cantidad que correspondía al IVA.

En vía contenciosa, lo que se pretende es una declaración de que el importe de la monetarización de la cesión de aprovechamiento comprende la cesión, mas el IVA correspondiente.



QUINTO..- Ciertamente el artº 88 del IVA pone de manifiesto que: ' A las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efecto de las correspondientes reclamaciones en la vía económico administrativa' La actora, lo que quiere, es que se concreten los conceptos por los que se realizan el pago que se le exige, (distinguiendo entre IVA y Cesión); y porque falta esa concreción, entiende que el requerimiento es nulo.

Materia que el juzgadora considera viable, frente al requerimiento de pago que se formula; de manera que no declara inadmisible por desviación procesal de la pretensión del actor, sino que entiende que, forma parte del recurso, de manera que considera que, se ha producido un cambio de motivos, pero no desviación procesal.

El pronunciamiento de inadmisibilidad se hace en relación con la declaración que la actora pretende, porque se dice que a través de una declaración, lo que se intenta es prefigurar una realidad impositiva referente al IVA, para lo que sería necesario un acto administrativo tributario de determinación, de manera que, al no existir ese acto, el recurso es inadmisible.

La Sala entiende que existe una contradicción entre ambas afirmaciones, pues si no ha existido desviación procesal, sino simplemente motivos de impugnación distintos, la cuestión subsiguiente consiste únicamente en examinar si el requerimiento es correcto, o si por el contrario debe anularse por los motivos que el actor dice; pero lo que no puede hacerse es declarar inadmisible el recurso en los términos en que lo hace el juzgado. Ademas de que, es el propio juzgado, el que convierte el motivo en acto; generando confusión.

Debemos hacer constar que, la sentencias de lo contencioso nunca son declarativas, como pretende la sociedad actora apelante. En esta vía deberemos pronunciarnos sobre la viabilidad del requerimiento de pago que formula la administración. Si ese requerimiento de pago responde a la existencia de una relación crediticio- publica entre el ayuntamiento y el urbanizador, de manera que este aparece como deudor del primero; el requerimiento es correcto y el acto recurrido perfectamente válido. Si por el contrario el requerimiento no responde a la existencia de esa deuda básica, en tal caso, el requerimiento no será correcto.

En este sentido el requerimiento es correcto en la medida en que la actora adeudaba esta cantidad, reconocida como tal en el Proyecto de Reparcelación, y en consecuencia, resulta perfectamente legitimo y la oposición del actor al pago de lo requerido, que es precisamente lo que pretende, no es estimable pues tanto por la Proposición económica, como por el convenio y la reparcelación, la cantidad global que debía adeudar al ayuntamiento era la de 4.411.429 €, quedando un resto, el que es objeto del requerimiento, que formaba parte de esa deuda.

Las cuestiones y controversias sobre repercusión del impuesto sobre el valor añadido o los temas relativos a si la monetarización de la cesión del aprovechamiento es una operación sujeta al IVA; así como la exigencia de facturas a los efectos de ese impuesto, las tendrá que resolver la actora de otro modo; mediante sus pertinentes declaraciones y compensaciones tributarias, que generen actos administrativos susceptibles de recursos. Mientras esos actos tributarios no existan, nosotros nada tenemos que decir y no podemos hacer pronunciamientos declarativos sobre el modo en el que debe tributase en materia de IVA.



QUINTO.- Todo ello comporta la estimación de la apelación en lo que se refiera a la admisibilidad, y la desestimación en lo que se refiere al fondo, relativo al requerimiento; sin expresa imposición de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , en ninguna de las instancias.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 791/13 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Jorge Castelló Gascó, en nombre y representación de La Agrupación de interés urbanístico del Sector SUS-A; 'Los Invernadores' , asistido por el letrado D. José Ramón Soriano Rodriguez, contra la Sentencia nº 75/12, de 7 de marzo de, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 591/09, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Elche , sobre desestimación por silencio de un recurso, de reposición contra un requerimiento de pago, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada que declara la inadmisibilidad del Recurso.

c).- Entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, desestimar el Recurso contencioso administrativo, planteado contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de San Miguel de Salinas por el que se requiere a la actora para en cumplimiento de las obligaciones derivadas del Convenio suscrito el 28 de julio de 2005, proceda en el plazo de 15 días abonar la suma de 1.124.313,15 €; que desestimamos.

d).- Todo ello,sin hacer expresa imposición de las costas causadas, ni aquí, ni la instancia.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.